Belediyenin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmasına rağmen, yıl içerisinde bitki, tohum, yem vb. tarımsal ürün alımlarının, istisna kapsamında değerlendirilerek ihalesiz yapıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür” denilmiş ve aynı maddenin (a) bendinde ise belediyelere yer verilmiştir.

Kanun'un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur… Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir.” hükmü yer almıştır.

Öte yandan, Mezkur Kanun'un “İstisna” başlıklı 3’üncü maddesinde bazı kuruluş ve alımların, kendine mahsus nitelikleri gereği, bu kanuna tabi olmadığı hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede kanunun 3’üncü maddesinin (a) bendinde; “Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları…” hükmüne yer verilmek suretiyle tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin doğrudan üreticilerden veya ortaklarından ihalesiz olarak satın alınabilmesi mümkün kılınmıştır.

Kanunun 3/a hükmü ile istisna kapsamına alınan kuruluşlar için, amacı veya mevzuatı gereği söz konusu ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satma işlemlerini yapması şartı aranmıştır. Bu hükümde açıkça belirtildiği üzere; kuruluşun amaç veya görevlerini düzenleyen mevzuatında, tarım veya hayvancılıkla ilgili ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satma işlemlerini yapmakla görevlendirilmiş olması gerekmektedir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un gerekçesinde yer alan "Gerekçe" başlıklı 3'üncü maddesinde ise; “Kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım ve hayvancılıkla ilgili ürün alımları, bu alımların doğası gereği Kanun hükümlerinden istisna tutulmuştur.” denilerek, istisna hükmünün gerekçesi açıklanmıştır. Gerekçe metninden anlaşılacağı üzere, söz konusu alımların istisna kapsamında tutulmasının nedeni bu alımların doğası gereği ihale ile alımlarının mümkün olmamasıdır.

Yapılan incelemelerde, 2023 yılı içerisinde İdare tarafından park, bahçe, yeşil alanlarda ve tarımsal destekleme kapsamında kullanılmak üzere 77.713.082,10 TL tutarında fidan, tohum, yem bitkisi vb. tarımsal ürünlerin yukarıda yer verilen istisna hükmü kapsamında değerlendirilerek ihale yapılmaksızın doğrudan alım yapıldığı tespit edilmiştir.

Söz konusu alımların, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu madde 7’de yer alan “...ağaçlandırma yapmak; … Büyükşehirin bütünlüğüne hizmet eden sosyal donatılar, bölge parkları, … yapmak, yaptırmak; Büyükşehir ve ilçe belediyeleri tarım ve hayvancılığı desteklemek amacıyla her türlü faaliyet ve hizmette bulunabilirler.” hükmü ile 5393 sayılı Belediye Kanunu 14’üncü maddede yer verilen “…ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar;… yapar veya yaptırır.” hükmü kapsamındaki bitki ve tarımsal ürün alımları olduğu, bunun ise yukarıda yer verilen istisna hükmü çerçevesindeki tarımsal ürünlerin değerlendirilmesi, işlenmesi faaliyeti olduğu saikiyle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Ancak, 4734 sayılı Kanun’un 3/a maddesi ve madde gerekçesi incelendiğinde, mevzubahis edilen alımların istisna kapsamında olabilmesi için, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği bu ürünlerin işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere alınması, ayrıca bu alımların doğası gereği ihale ile alımının mümkün olmaması gerekmektedir. Bu çerçevede, kanun koyucunun bu madde kapsamında istisna kapsamına aldığı alımların Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü (ÇAYKUR) ve Toprak Mahsulleri Ofisi (TMO) vb. gibi kuruluş amacı ve mevzuatı gereği belirlenmiş tarımsal ürünleri alan, işleyen, satan kurumların alımları olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, ne 5216 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinde ne de 5393 sayılı Kanunu'nun 14’üncü maddesinde belediyelere doğrudan tarım ve hayvancılık ürünlerinin işlenmesi, değerlendirilmesi, iyileştirilmesi veya satımı hususunda bir görev verilmemiş olup, İdarenin söz konusu tarımsal ürünleri 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale ile almasını engelleyecek bir husus da bulunmamaktadır. Bu nedenle, gerçekleştirilen tarımsal ürün alımlarının 4734 sayılı kanunun 3/a madde hükmü çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Kamu idaresi cevabında, geçmiş uygulamalarında söz konusu ürünlerin çeşitlilik ve miktar olarak normal ihale usullerince tedarik edilmesinin mümkün olmadığı, tarımsal ürünlerin hava şartlarına, çiftçi alışkanlıklarına ve kullanılacağı üretim alanlarına göre değişkenlikler arz ettiği, ihale sürecinde geçen zaman ile tarımsal ürünlerin üretim sürecinin uyumunun her zaman sağlanamadığı, fiyatlar ve dolayısıyla yaklaşık maliyetin belirlenmesinde yine tarımsal üretimden kaynaklanan zorlukların olduğu, bu sebeplerle zaman problemi yaşamadan teknik özellikleri belirlenen tarımsal üretim materyallerinin çiftçilere ulaştırılabilmesi, alınan ürünün; işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere alınmış olması, doğrudan üreticilerden veya ortaklarından alınması,tüketim amacına yönelik olmaması, tarım veya hayvancılıkla ilgili olması gerekçelerinin tümünü sağlaması nedeniyle 3/a kapsamında alımlarn yapıldığı, takip eden uygulamalarda kamu yararı gözetilerek piyasadaki fiyat artışlarından etkilenmemek, ürünlerin zamanında teslimi ve tarımsal desteklemenin faydalı olabilmesi amacıyla bulgu maddesinde yer alan tavsiyeler ve yürürlükteki mevzuat hükümleri gereğince işlem tesis edileceği ifade edilmiştir.

Ancak, ihale uygulamalarında alınacak mal veya hizmetin türüne göre birtakım zorlukların bulunuyor olması kanun hükmüne aykırı haraket etmenin gerekçesi olamayacağı gibi, idare cevabında ifade edilen zorluklar söz konusu tarımsal ürünlerin ihale yöntemi ile satın alınamayacağı anlamına da gelmemektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda hangi şartlarda hangi hükümlerin uygulanabileceği açık şekilde ifade edilmiş olup, uygulayıcıların bunun dışında muhtelif gerekçeler hasıl olduğunda istenilen veya kolay olan yönteme göre alım yapacağına ilişkin bir hüküm yer almamıştır. Dolayısıyla kanunun vermediği bir yetkiye dayanılarak kamu görevlileri tarafından muhtelif gerekçelerle kanuna aykırı bir uygulamaya gidilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, İdarenin bitki, tohum, yem vb. tarımsal ürün alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri kapsamında uygun olan ihale usulü ile ihale edilerek gerçekleştirilmesi, yapılacak bütün ihale işlemlerinde mevcut mevzuat hükümleri çerçevesinde hareket edilmesi gerekmektedir.