Karar Künyesi
Kira konusu bazı taşınmazlarla ilgili olarak yapılan inceleme sonucunda;
2019 yılında dört adet taşınmazın (Tıp Fakültesi A-B Amfi Fotokopi ve Kantin, Hemşirelik Fakültesi Yeni Bina Kantini, Vakıf Merkez Binası, Tenis Kafe) kiralanmasının, 12.03.2019 ve 19.04.2019 tarihlerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin
(g) bendine göre pazarlık usulü ile yapıldığı ve ihaleyi, tek katılımcı olan Ege Üniversitesi Güçlendirme Vakfı iştiraki …. Özel Eğitim Hizmetleri Danışmanlık ve Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin kazandığı, görülmüştür.
2886 sayılı Kanun’un “İhalelerde Kapalı Teklif Usulünün Esas Olduğu” başlıklı 36’ncı maddesinde;
“Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır” denilmektedir.
Aynı Kanun’un “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinin (g) bendiyle;
“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin pazarlık usulüyle yapılabileceği” hükme bağlanmıştır.
2886 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesine istinaden çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’te; Hazine, Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adı, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz, Tapuda Hazine adına tescilli taşınmazlar ve Hazine taşınmazı, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, Devletin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, Hazine taşınmazı olarak tanımlanmıştır. Hazine ise, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adı olarak belirlendiğinden; Devlet tanımı ile kastedilen genel bütçe kapsamındaki kamu idareleridir.
5018 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle genel yönetim kapsamındaki idareler ve merkezi yönetim kapsamındaki idareler kavramları yürürlüğe girmiş; bu kavramlar içerisinde üniversiteler de yer almıştır. Ancak, 2886 sayılı Kanun’un kapsamının belirtildiği 1’inci maddesindeki kamu idaresi yapılanması, genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, özel idare ve belediyeler şeklindedir. Bu durumda üniversiteler, Kanun nazarında katma bütçeli bir idare vasfına sahip olduklarından, ayrı bir tüzel kişilikleri bulunduklarından, kendi nam ve hesaplarına taşınmaz mallar edinebildiklerinden, mülkiyetindeki ve hüküm ve tasarrufundaki taşınmazları, sevk ve idare edebildiklerinden ve bu nedenlerle taşınmazları, Hazine tüzel kişiliğine ait olan genel bütçeli idarelerin taşınmazlarından ayrıldığından; üniversitelerin, Devlet tanımı içinde değerlendirilme imkânı bulunmamaktadır.
Ayrıca, aynı Yönetmelik hükümleri uyarınca Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle ilgili tasarruf işlemlerini yapmakla görevli idare, Millî Emlak Genel Müdürlüğü ve bağlı birimleridir. Dolayısıyla, bu açıdan da üniversiteler, Devlet tanımı içerisine girmemektedir. Zira, taşınmazlarının tasarrufuna yönelik işlemler, kendi idareleri tarafından yapılmaktadır.
Diğer taraftan yasa koyucu, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında ifadesinin, üniversiteleri içermediğini, zımni bir şekilde Kanun’da belli etmiştir. Bilindiği üzere, 2886 sayılı Kanun’un “Ecrimisil ve tahliye” başlıklı 75’inci maddesinin kapsamı “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları” iken; özellikle belediyelerin işgal olunan taşınmazlarına ecrimisil uygulanamaması sorunu baş göstermiştir. Daha sonra madde kapsamına “özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz mallar” da eklenmiş; üniversiteler de dâhil olmak üzere, özel bütçeli idarelere, ecrimisil uygulayabilme hakkı tanınmıştır. Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında ifadesi, özel bütçeli idareleri içerseydi; yasa koyucu, böyle bir düzenleme yapma gereksinimi duymazdı. Üstelik bu düzenleme, 5018 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu 2018 yılında yapılmıştır.
Dolayısıyla, Üniversitenin kira konusu taşınmazlarının, Devletin özel mülkiyetindeki ya da hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar gibi değerlendirilmesi ve 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine tabi olması mümkün bulunmamaktadır.
Ayrıca, Kampüs içerisindeki kiracıların, sunduğu mal ve hizmetin fiyatının ve kalitesinin uygunluğu, güvenilirliği, terör örgütleriyle ilgisinin olmaması, müşterilere karşı
tutum ve davranışları ile kiralanan yerlerin sunduğu hizmetlerdeki aksamama hususlarında Üniversitenin sorumluluğu yadsınamaz bir gerçektir. Ancak, bu sorumluluğun yerine getirilmesi adına kanunların, uygulanmaması (Açık veya kapalı teklif usulünün seçilmemesi) ya da hukuken kabul görmeyen bir şekilde yorumlanarak uygulanması (Üniversitelerin tabi olmadığı bir madde hükmüne göre ihale yapılması), kabul edilebilir bir durum değildir. Bu çerçevede kiralamaların, süreklilik arz etmeyen bir iş gibi değerlendirilmek suretiyle 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (a) bendine tabi olduğunu düşünmek de söz konusu olamaz.
Bu itibarla; yapılan uygulamaların, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine aykırı olduğu ve bu aykırılığın giderilmesi için gerekli işlemlerin tesis edilmesinin uygun olacağı, düşünülmektedir.
Vakfın ve Vakıf iştiraki olan Şirketin müsteciri olduğu Üniversite taşınmazlarına ait kiraların, uzun bir süre ödenmemesine rağmen Vakıf ve Şirket ile ilgili herhangi bir işlem yapılmadığı, tespit edilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62’nci maddesinde;
“Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez.”
Denilmektedir.
Vakfa ait kira sözleşmelerinin 4 ile 9’uncu maddeleriyle, kira bedelinin uygun bir zamanda ödenmemesi veya mukavele hükümlerine uyulmaması halinde müstecirin, mukavelenin feshini, tek taraflı olarak kabul etmiş olacağı ve mukavele hükümlerine uyulmadığı takdirde, 10 gün süre ile müstecirin ihtar edileceği ve bu ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın mukavelesinin feshedileceği ve kesin teminatının hazineye gelir kaydedileceği, hüküm altına alınmıştır.
Vakıf iştiraki Şirkete ait kira sözleşmelerinin “Fesih yetkisi” başlıklı 11’inci maddesiyle, kiracının, taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (Kira ödemelerinin ve KDV’lerinin geciktirilmesi, elektrik, su, telefon ve ısınma bedellerinin süresinde ödenmemesi dâhil) halinde, İdarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatının gelir kaydedileceği, son bir yıl kira bedelinin, tazminat olarak tahsil edileceği ve sözleşmesinin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği, hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, Vakfa ait kira sözleşmelerinin 4’üncü maddesiyle, kira ödemelerinin aylık olarak yapılacağı ve ayın ilk 5 günü içerisinde ödeneceği; Şirkete ait kira sözleşmelerinin ise 3’üncü maddesiyle, kira bedelinin, üçer aylık dönemler itibariyle peşin olarak yatırılacağı, hüküm altına alınmıştır.
Bu durumda İdarenin, süresinde ödenmeyen kira ve fer’i alacakları için en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen bir ihtarı, müstecire çekmesi; ihtara rağmen aynı durumun devamı halinde kira sözleşmesini feshetmesi, kesin teminatı gelir kaydetmesi, gelir kaydedilen teminatı, müstecirin borçlarına saymaması ve anılan Şirkete yapılan kiralamalarda, son bir yıla isabet eden kira bedeli kadar tazminat alması, gerekmektedir.
Yapılan incelemede; aşağıda detayı görüleceği üzere, en az altı aylık süreye tekabül eden kira ve fer’i (KDV, elektrik (iki aylık), su ve gecikme cezası) alacaklar olmak üzere toplam 3.588.466,12 TL borcunu, Vakıf ve iştiraki Şirketin zamanında ödemediği ve 2019 yılı sonu itibariyle bu durumun devam ettiği, anlaşılmıştır.
Bahse konu Şirket ve Vakfa, yukarıda belirtilen mali yaptırımlar uygulanmadığı gibi daha önce ödenmeyen alacaklar için 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na göre işletilen hukuki süreç (Alacak takip, tahsil ve tahliye davaları), hiç işletilmemiş; alacakların ödenmemesine ilişkin bilgi ve belgeler, Hukuk Müşavirliğine havale dahi edilmemiştir.
Ayrıca, İdare tarafından yapılan kiralamalar, özel kanun statüsündeki 2886 sayılı Kanun’a tabi olduğundan; bu kiralamalara ait taşınmazların, alacaklarının ödenmemesi nedeniyle tahliyesi için 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin tatbik edilemediği ve 2886 sayılı Kanun’da, bununla ilgili bir yaptırım hükmünün de bulunmadığı muhakkaktır. Ancak bu durum, yukarıda yer alan mali yaptırımların uygulanmasına, akabinde 2004 sayılı
Kanun’a göre alacakların takip ve tahsili ile taşınmazların tahliyesine engel teşkil etmemektedir.
Aşağıda detayı yer alan alacaklardan bir kısmının tahsil edilmesi, durumu değiştirmemektedir. Zira, ortada hukuka aykırı bir davranış ve bu davranış için uygulanması gereken bir hukuki prosedür mevcuttur. Alacağın ödenmesi, bu prosedürün işletilmemesi anlamına gelmemektedir.
Bu itibarla; İdarenin, yukarıda belirtilen Kanun ve sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı ve kamu menfaatlerine uygun hareket etmediği, değerlendirilmektedir.
2019 YILSONU İTİBARİYLE ÖDENMEMİŞ ALACAKLARA İLİŞKİN TABLO (TL)
Kiralanan Yer
Alacağın Niteliği
Dönemi
Tutarı
Otel Ege Sağlık
Kira
15.11.2018-15.12.2019
150.523,08
KDV
27.094,15
Gecikme Cezası
36.124,52
Benzin İstasyonu
Kira
16.11.2018-16.01.2020
399.389,43
KDV
71.890,10
Gecikme Cezası
90.528,49
Hipermarket
Kira
16.11.2018-16.01.2020
912.416,67
KDV
164.235,00
Gecikme Cezası
205.904,93
Vakıf Merkez Büro
Kira
15.07.2019-15.01.2020
20.400,00
KDV
3.672,00
Gecikme Cezası
2.708,10
Tıbbi Malzeme Satış Bürosu
Kira
20.10.2018-20.07.2019
90.900,00
KDV
16.362,00
Gecikme Cezası
32.178,60
Tenis Kafe
Kira
15.07.2019-15.01.2020
108.000,00
KDV
19.440,00
Gecikme Cezası
14.337,00
Yüzme Havuzu Satış Yeri
Kira
30.11.2018-30.08.2019
11.475,00
KDV
2.065,50
Gecikme Cezası
3.723,64
Diş Malzeme Satış Yeri
Kira
20.10.2018-20.07.2019
19.800,00
KDV
3.564,00
Gecikme Cezası
7.009,20
Hastane Lokomotif Büfe
Kira
20.10.2018-20.07.2019
31.500,00
KDV
5.670,00
Gecikme Cezası
11.151,00
Tıp Anestezi Kliniği Büfe
Kira
20.10.2018-20.07.2019
18.000,00
KDV
3.240,00
Gecikme Cezası
6.372,00
Tıp Fakültesi A-B Amfi
Kira
20.07.2018-20.01.2020
76.050,00
Fotokopi-Kantin
KDV
13.689,00
Gecikme Cezası
18.877,05
Hastane Kantinleri
Kira
20.10.2018-20.07.2019
603.000,00
KDV
108.540,00
Gecikme Cezası
213.462,00
Hemşirelik Fakültesi Yeni
Kira
30.08.2019-29.02.2020
6.600,00
Bina Kantini (Konteynır kafe)
KDV
1.188,00
Gecikme Cezası
681,45
Vakıf İştiraki Şirket
Elektrik
Ekim-Kasım 2019
3.424,67
Gecikme Cezası
31,25
“ “ “
Su
2019 Yılının Tamamı
46.880,83
Gecikme Cezası
6.367,46
Genel Toplam:
3.588.466,12
Notlar:
Yukarıda yer alan ilk üç sıradaki yerlerin müsteciri, Vakıf; diğerlerinin ise Vakıf iştiraki Şirkettir.
Yukarıda belirtilen borçların tamamının, 2019 yılında ödeme vadesi geçmiştir.
Bu borçlar haricinde hukuki takibe konu, 1.407.042,38 TL’lik bir borç daha bulunmaktadır.
Vakıf iştiraki Şirkete, kira ve fer’i borçları bulunmasına rağmen ihale yasağı getirilmediği ve bu şekilde ihalelere girmesinin önlenmediği, görülmüştür.