Karar Künyesi
Kurum ile en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında 27.12.2017 tarihinde imzalanan ve 01.01.2018 ile 31.12.2019 tarihleri arasında geçerli olan sosyal denge sözleşmesinin incelenmesi neticesinde; söz konusu sözleşmede mevzuata aykırı hükümlerin yer aldığı görülmüştür. Söz konusu aykırılıklara ilişkin detaylı açıklamalara aşağıda maddeler halinde yer verilmiştir.
Sosyal denge tazminatının kanunlarla belirlenen tavan tutarı geçmesi
Mahalli idarelerde çalışan kamu personelleri ile hangi usul ve esaslara göre sosyal denge sözleşmesi imzalanacağı ve bu sözleşme neticesinde verilecek tazminatın tavan tutarı yasalarla belirlenmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesinde belediyelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebileceği, söz konusu tazminat tutarının 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ile ilgili belediyede en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası
arasında yapılabilecek sözleşmeyle belirleneceği ifade edilmiştir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikalıları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde söz konusu sözleşmeye ilişkin detaylı bilgilere yer verilmiştir. Aynı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde ise Kanun’un yürürlük tarihinden (11.04.2012) önce imzalanan ve bu tarih itibariyle yürürlükte bulunan sözleşmelerde unvanlar itibariyle belirlenen tazminat tutarlarının 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda eski sözleşmede unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarların belli bir tarihe kadar tavan tutar olarak esas alınabileceği hüküm altına alınmıştır.
Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme’nin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı dördüncü bölümünün 1’inci maddesinin birinci fıkrasında belediyelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, ödenebilecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarı, en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100’ü olarak belirlenmiş ve tazminatın bu tutarı aşmamak kaydı ile ödenebileceği karara bağlanmıştır.
Buna göre; şayet 11.04.2012 yılında yürürlükte olan bir sözleşme var ise bu sözleşmede yer alan tavan tutarlar ile 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar (en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100’ü) kıyaslanacak, hangisi yüksek ise unvanlar itibariyle ödemeye esas alınabilecektir.
Yapılan incelemelerde İdare ve personeller arasında akdedilmiş ve 11.04.2012 tarihinde yürürlükte bulunan sosyal denge sözleşmesi olduğu ancak, Kurum tarafından 2018 yılı için personele ödenen sosyal denge tazminat tutarlarının tespitinde yukarıda belirtilen kıyaslama ve mevzuat hükümlerine aykırı olarak gerek eski sözleşmede gerekse de toplu sözleşmede yer alan tavan tutarların aşıldığı, personele net olarak 2.407,00 TL, 1.728,00 TL ve 864,00 TL gibi ödemelerin gerçekleştirildiği görülmüştür.
Dayanışma aidatı için personeller arasında farklı oranların belirlenmesi
4688 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinde üyelerin ödeyecekleri üyelik ödentileri sendika gelirleri arasında sayılır iken; 28’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise toplu sözleşme
ikramiyesi hariç olmak üzere toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sendika üyesi olan ve sendika üyesi olmayan kamu görevlileri arasında ayrım yapılamayacağı ifade edilmiştir.
Her ne kadar Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme’nin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı dördüncü bölümünün 1’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Sosyal denge sözleşmesi imzalayan sendikanın üyesi olmayan kamu görevlilerinden aynı unvanlı personelden alınacak aidatın iki katına kadar taraf sendika sosyal denge sözleşmesi aidatı alabilir. Bu aidatı ödeyen kamu görevlileri söz konusu sözleşmeden aynı usul ve esaslar dahilinde yararlanır.” denilse de Danıştay 11. Dairesinin E.2017/2122 numaralı Kararı ile mezkur düzenlemenin yürütmesi durdurulmuştur. İdare ile sendika arasında imzalanan sözleşmenin 5’inci maddesinde çalışanların sözleşmeden yararlanabilmesi için, taraf sendikaya üye olan personelden toplu sözleşmede elde ettikleri ücretin %1’i; başka bir sendikaya üye olanlardan %2’si; herhangi bir sendikaya üye olmayanlardan %3’ü oranında dayanışma aidatı kesilmesi şartına yer verilmiştir. Bu şekilde personelden farklı oranlar üzerinden aidat kesilmesi aynı kadro veya unvanlarda çalışan personel arasında ayrım (eşitsizlik) yapılmasına sebebiyet vermektedir.
Sözleşme süresinin mahalli idareler seçim tarihini geçmesi
4688 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.”
İfadelerine yer verilerek toplu sözleşmenin mahalli idareler genel seçim tarihini geçemeyeceği hüküm altına alındığı halde, İdare tarafından imzalanan sözleşmenin yürürlük tarihinin 01.01.2018 – 31.12.2019 olarak belirlendiği görülmüştür.
Yukarıda yer alan yürürlük süresi ise seçim takvimi olarak 31.03.2019 tarihine denk gelen yerel seçim tarihini geçmektedir. Bu şekilde yapılan sözleşme ile hem bir sonraki seçimle yönetime gelecek idarecilerin yetki alanına girme hem de personel ile İdare arasında ihtilaflı çıkma sonucu ortaya çıkacağından mevzuata aykırı bu çeşit uygulamalardan kaçınılması gerekmektedir.
Sözleşmede sosyal denge tazminat tutarı dışında çeşitli hükümlerin yer alması
Mahalli idarelerde düzenlenen sosyal denge sözleşmelerinin yasal dayanaklarını oluşturan gerek 4688 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde gerekse de 375 sayılı KHK’nın Ek 15’inci maddesinde; belediyelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine hangi usul ve esaslarda sosyal denge tazminatı ödenebileceği, ödenecek tazminatın aylık tavan tutarının nasıl belirleneceği ile ilgili hükümlere yer verilmiş, bunun dışında çeşitli düzenlemeler yapılabileceğine ilişkin bir kayda yer verilmemiştir.
Ayrıca, 4688 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.” denilerek, sosyal denge sözleşmesinin 4688 sayılı Kanun kapsamında toplu sözleşme olarak sayılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelere rağmen bulgu konusu sosyal denge sözleşmesinin beşinci bölümünde yer alan “SOSYAL HAKLAR” başlığı altındaki maddelerde sosyal denge tazminat tutarının dışında çeşitli düzenlemelere yer verilmiştir. Sosyal çalışmalardan yararlanma, kreş (çocuk bakım evi), ulaşım ve diğer haklar ve ücretli izinler başlıklı maddelerde yer alan düzenlemeler sosyal denge sözleşmesinde yer almaması gereken ve bu yönüyle yasal dayanaktan yoksun hükümlerdir.
Yukarıda bahsi geçen açıklamalar neticesinde, İdare ile yetkili sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesinin yasalarla sınırlanan çerçevede tanzim edilmesi, tazminat tutarının, sözleşme süresinin ve yapılacak kesintilerin belirlenmesinde mevzuata uygun hareket edilmesi önem arz etmektedir.
Kamu idaresi cevabında; Özetle;
Sosyal denge tazminatının kanunlarla belirlenen tavan tutarı geçmesi hususu ile ilgili olarak;
4688 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinin birinci fıkrasına yer verilerek söz konusu düzenleme içerisinde herhangi bir sınırlama ve tavan uygulamasının bulunmadığı,
2012-2014 yıllarını kapsayan bir sözleşme bulunduğu, bu sözleşmede personelin unvanlarına göre iyileştirme ve ikramiyelerin yer aldığı, 4688 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinin yürürlüğe girişinden itibaren mevcut sözleşme bulunduğundan eski sözleşmenin yürürlüğünün devam ettirilmesi konusunda karar alındığı ve mevcut ödemelere devam edildiği,
Aynı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesine yer verilerek belediye ile yetkili sendika
arasında imzalanan ve devam eden sözleşme gereği 31.12.2014 tarihinden sonraki dönemde mevcut sözleşmenin devamı niteliğinde yeni bir sözleşme yapılmasına karar verildiği, yapılacak ödemeler konusunda Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünden görüş talep edildiği, söz konusu Genel Müdürlük tarafından verilen görüş yazısında aynen; “Belediye başkanlığınız ile ilgili sendika arasında var olan sözleşmenin sona ermesinden dolayı yeni yapılacak sözleşmeden yararlanacak personele ödenecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarının 15/03/2012 tarihinden önce belediye başkanlığınız ile ilgili sendika arasında yapılmış olan sözleşmedeki ilgili personele yapılan ödemeler toplamının aylık ortalamasının tavan tutar olarak alınabilmesi için sözleşmenin sona erme tarihini izleyen bir ay içerisinde yeni sözleşme imzalanması” ifadesine yer verilerek bu koşulun gerçekleştirilmesi durumunda geçerli olduğu konusunda Belediyeye uygun görüş verildiği,
Kamu işveren heyeti ile kamu görevlileri adına kamu görevlileri sendikaları heyeti arasında iki yılda bir imzalanan Toplu Sözleşme kapsamında belediye ile yetkili sendika arasında yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce imzalanan sözleşmenin devam ettirildiği, zaten bulguya konu edilen 01.01.2018-31.12.2019 dönemlerini kapsayan sözleşmenin 1’inci maddesinde sözleşmenin daha önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olduğunun açıkça belirtildiği, bu nedenle tavan tutarın geçildiğinin ileri sürülemeyeceği,
Bütçe ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, bunların belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek ile sınırlı yetkilerinin bulunduğu, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi üst yöneticinin sevk ve idaresi dışına da çıkamayacağı,
Belediye meclisi tarafından verilen bütçe onayı ile sisteme girilmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğu, belediye başkanının bütçeyi uygulama görevi bulunduğu ve meclise karşı sorumlu olduğu,
Belediye başkanının teklifi ve meclis kararı sonrası imzalanan sözleşmeye istinaden belediye bütçesine konan bir ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkilisinin kullandığı yetkinin 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu zararı olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, aksine bütçede karşılığı bulunuyor ise sözleşmede belirlenen tutarın zamanında ödenmemesinden doğacak her türlü fer’i hakkın kamu zararına neden olacağı, bu kapsamda harcama talimatının verilmesinin hangi noktada yasaya aykırı davranış olduğu hususu belirtilmeden yani gerekçesiz kamu zararı oluştuğundan söz edilemeyeceği,
Belediye Meclisi'nin belediye başkanına verdiği yetki kapsamında söz konusu
sözleşmenin imzalandığı, mezkûr Kanun’un 32’nci maddesinin son fıkrasına yer verilerek sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair şartların belirtildiği, bu şartlar gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğu,
Bulgunun “sonradan yapılan sözleşme ile yeni mali hükümler ihdas edilmesinin geçersiz olduğu” gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığı, oysa Kanun’da sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğinin sınırlı olarak sayıldığı, bunların arasında tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği diye bir hükmün olmadığı, eğer böyle bir geçersizlik şartı olsaydı onun da Kanun’da belirtileceği,
Harcama yetkilisinin sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine ilişkin olarak bir belirleme yapmak konusunda yasal bir hakkının bulunmadığı, sözleşmenin ancak karşılıklı bir uzlaşı veya yargısal denetim sonucunda oluşan bir yargı kararı ile feshedilebileceği, dolayısıyla sözleşmenin yerindelik denetimini harcama yetkilisinin yapamayacağı,
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesi perspektifinden bakıldığında da ortada bir kamu zararı olmadığı, zira söz konusu maddenin birinci fıkrasında kamu zararının tarımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada tanımlanan hataların geçerli sayılacağı hallerin belirtildiği, bu itibarla ikinci fıkraya bakılmasının zorunlu olduğu, ikinci fıkrada ise kamu zararı hususlarının sınırlı olarak sayıldığı,
İkinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşmek veya ihmal ya da kasıt yolu ile fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığı, bu fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde (g) bendinde yer alan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiği, sözleşme ile bir ilgisinin bulunmadığı belirtilmiştir.
Dayanışma aidatı için personeller arasında farklı oranların belirlenmesi hususu ile ilgili olarak;
Belediye ile ilgili sendika arasında 2012-2014 dönemlerini kapsayan toplu sözleşme bulunduğu ve bunun yenilemeler ile devam ettirildiği, ilk sözleşmede belirlenen sendika aidatları ile dayanışma aidatlarının ilgili Sendikanın tüzüğüne uygun olarak düzenlendiği, daha sonra getirilen Kanuni düzenlemeler bulunduğu, en son yapılan toplu iş sözleşmesinde de benzer düzenlemeler yer aldığı,
Ancak Belediye ile ilgili Sendika arasında yapılan sözleşmeye ek olarak 15.01.2019- 31.12.2019 tarihleri arasını kapsayan ek protokol imzalandığı, bu protokol kapsamında 5’inci maddede değişikliğe gidildiği ve taraf sendikaya üye olmayan memurlardan da %1 oranında dayanışma aidatı kesintisi uygulamasının kararlaştırıldığı ve bu suretle tüm personelden eşit
miktarda dayanışma aidatının kesildiği belirtilmiştir.
Sözleşme süresinin mahalli idareler seçim tarihini geçmesi hususu ile ilgili olarak;
Kamu İdaresi cevabında 4688 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi ile herhangi bir tavan getirilmediği, aynı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesi ile sözleşmenin yapılabilme ve yenilenebilme olanağının sağlandığı, 2018-2019 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme ile tavan tutar getirildiği, ancak 4688 sayılı Kanun’un ilgili maddesi kapsamında 31.12.2019 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde bu hükmün etkili olmadığı, Belediye ile ilgili Sendika arasında imzalanan sözleşmenin eski sözleşmelerin uzatılması manasında bir sözleşme olduğu,
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamına giren bir kamu zararından söz edilemeyeceği, kıstaslara uygun olmayan bir hukuki tavsif ile sorumluluk atfedilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiş,
4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesine yer verilerek maddede yer alan tarihin 4. Dönem Toplu Sözleşme ile 31.12.2019 şeklinde değiştirildiği, buna göre sözleşmelerin yenilendiği ve tavan tutarın bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olarak belirlendiği,
Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 nolu ilamında da toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının belirtildiği ifade edilmiştir.
Sözleşmede sosyal denge tazminat tutarı dışında çeşitli hükümlerin yer alması Kamu idaresi cevabında kamu emekçilerine ilişkin sendikal hakların hemen hemen
bütün evrensel insan hakları ile ilgili belgelerde yer aldığı, bunların özgür biçimde örgütlenme, toplu sözleşme yapma ve grev hakkını kapsadığı, kamu çalışanları dâhil bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkı olduğunun Uluslararası Çalışma Örgütünün 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı sözleşmesinde yer aldığı, bu sözleşmenin 5834 sayılı Kanun ile onaylanmasının uygun bulunduğu ve yürürlüğe girdiği,
Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrasında usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmaların kanun hükmünde olduğunun belirtildiği, yine aynı maddede usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalar ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağının belirtildiği, madde gerekçesinde de bu hususun teyit edildiği, uluslararası sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikle uygulama
niteliği kazandığı ve bağlayıcılığı olduğu, kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakkı olduğu ve ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği,
Bulguda eleştiri konusu yapılan kreş hususunda, Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik”in “Oda ve yurt açma yükümlülüğü” başlıklı 13’üncü maddesine yer verilerek bu maddeye göre yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın ve belli şartları taşıyan bir yurdun kurulmasının zorunlu olduğunun belirtildiği,
Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 nolu ilamı, 02.02.2016 tarih ve 148 karar sayılı ilamı ile Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün görüşü esas alındığında kamu zararına yol açılmış herhangi bir tespit ve değerlendirme olmadığı belirtilmiştir.
Sonuç olarak öncelikle belirtmek gerekir ki bulgunun herhangi bir yerinde harcama yetkililerinin kamu zararına sebebiyet verdiğine ilişkin bir isnat yapılmamış, bu kişilerin sorumlu olduğuna dair herhangi bir ifade kullanılmamıştır. Bu bağlamda, harcama yetkililerinin sosyal denge tazminatının kanunlarla belirlenen tavan tutarı geçmesi hususunda sorumlu tutulamayacakları yönündeki kamu idaresi cevabının bulgunun hangi kısmı için verildiği anlaşılamamaktadır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, herhangi bir iş için bütçede ödenek öngörülmesi ve bu ödeneğin aşılmamış olması söz konusu işin tamamen doğru ve mevzuata uygun olarak yapıldığı anlamına gelmemektedir. Zira İdareler için 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda belirtilen bütçe ilke ve esaslarına uymak nasıl bir gereklilik ise diğer mevzuat hükümlerine uymak da ayrıca bir gerekliliktir. İdare, kendisine tevdi edilen işi yürütürken bir kısım mevzuatı esas alıp diğer bir kısmını ise görmezden gelerek uygulamaktan imtina edemez. Bu bakımdan, kamu idaresi cevabında yer verilen sosyal denge ödemeleri için bütçede ödeneği bulunduğundan bahisle mezkûr ödemelerin kamu zararı oluşturmayacağı düşüncesi hukuki dayanaktan yoksundur. 4688 sayılı Kanun’un emredici hükümlerine açıkça aykırı olarak tavan tutar üzerinde belirlenen meblağların ödenmesi mevzuata uygun değildir. Bütçede ödeneğinin bulunması mevzuata aykırı her türlü harcamayı meşru kılmayacaktır.
Bulgunun herhangi bir yerinde sözleşmenin hükümsüz olduğu yönünde bir ifade bulunmamaktadır. Bulgu konusu edilen husus 4688 sayılı Kanun’un emredici hükmüne aykırı olarak sosyal denge sözleşmesinde tavan tutarın üzerinde belirlenen sosyal denge tazminatı ödemelerinin hükümsüz yani yok hükmünde olmasıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 26’ncı maddesinde tarafların sözleşmelerini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce düzenleyebileceği, 27’nci maddesinde ise kanunun emredici hükümlerine aykırı sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz kalacağı ifade edilmiştir. Yine aynı maddede sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olmasının, diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre sosyal denge sözleşmesine 4688 sayılı Kanun’a aykırı hükümler konulması sözleşmenin tamamını değil, Kanun’un emredici hükümlerine aykırı maddelerini hükümsüz kılacaktır.
Kamu idaresi cevabında yer verilen Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünden alınan görüş yazısı da bulguda bahsedilen hususu destekler niteliktedir. Söz konusu görüş yazısında da sosyal denge sözleşmesinin sona erme tarihinden itibaren bir ay içerisinde yeni sözleşme yapılması halinde 15/03/2012 tarihinden önce imzalanmış olan sosyal denge sözleşmesinde unvanlar itibariyle personele ödenmesi öngören tutarların aylık ortalamasının tavan tutar olarak kabul edilebileceği belirtilmiştir.
Sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin mevzuatta belediye başkanları, sadece ödenecek olan sosyal denge tazminat tutarını kanuni sınırlarda tespit etmek üzere yetkilendirilmiştir. Bunun dışında sözleşme hakkını toplu sözleşme gibi düşünmek ve sözleşme metnine yetkilendirilen husus dışında başkaca hükümler koymak mevzuata uygun değildir. Zira 4688 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde mahalli idarelerle imzalanan sözleşmenin Kanun’un uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılamayacağı açıkça belirtilmiştir.
Kamu idaresi cevabında Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 ilam nolu ilamından bahisle kamu zararına yol açılmadığı belirtilmiştir. Ancak Sayıştay dairelerinin vermiş oldukları kararların ilgili yıl ve idare ile bağlı olduğu, dairelerin yargılama yaparken her bir olayı bütün kanıtlayıcı belgeleri ile değerlendirdikleri göz önüne alındığında ilgili Dairenin almış olduğu bir kararı genele teşmil ederek kamu zararı oluşmadığı iddiasında bulunmak doğru değildir. Kaldı ki Sayıştay 5. Dairesinin 30.03.2017 tarih ve 159 sayılı, 20.03.2019 tarih ve 119 sayılı, 29.05.2018 tarih ve 111 sayılı ilamlarında benzer konularda verilmiş tazmin hükümleri bulunmaktadır. Ayrıca, yine aynı konuda Sayıştay Temyiz
Kurulunun 20.02.2019 tarih ve 45719 tutanak numaralı Kararı’nda da ilgili Dairesince verilen tazmin kararının tasdik edilmesine karar verildiği görülmektedir. Fazla ödenen sosyal denge tazminatının sorumlularından tazmin edilmesi hususunda verilmiş Sayıştay daire kararları ile söz konusu kararları tasdik eden Sayıştay Temyiz Kurulu kararlarına verilen örnekleri çoğaltmak mümkündür.
Kamu idaresi cevabında bulgu konusu husus hakkında uluslararası anlaşmalara ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın mezkûr anlaşmalara yapılan atıflarına yer verilmiştir. Ne var ki, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” başlıklı 53’üncü maddesine 07.05.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile çeşitli fıkralar eklenerek bulgu konusu husus hakkında Anayasa’da doğrudan özel düzenleme yapılmıştır.
Mezkûr düzenleme ile memurlar ve diğer kamu görevlilerinin toplu sözleşme yapma hakkına sahip olduğu, toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde tarafların Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabileceği, bu kararların kesin ve toplu sözleşme hükmünde olduğu, toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü ile diğer hususların kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Mahalli idarelerde çalışan kamu personelleri ile hangi usul ve esaslara göre sosyal denge sözleşmesi imzalanacağı ve bu sözleşme neticesinde verilecek tazminatın tavan tutarının ne olacağına ilişkin detaylı açıklamalar da Anayasa’da belirtilen hüküm uyarınca kanun ve kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenmiştir.
4688 sayılı Kanun’un Geçici 14 üncü maddesi ile 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2019 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığından bahisle sosyal denge sözleşmesi süresinin mahalli idareler seçim tarihini geçecek şekilde imzalanmasına olanak sağladığı yönündeki kamu idaresi cevabı ise Kanunların yanlış yorumlanması sonucu ortaya çıkmış bir iddia olup yasal dayanaktan tamamen yoksundur. Zira 4688 sayılı Kanun’un 32 maddesinde “sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez” hükmünü amirdir. Bu bakımdan yapılan uygulama mevzuata açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Belediye ile ilgili Sendika arasında yapılan sözleşmeye ek olarak 15.01.2019- 31.12.2019 tarihleri arasını kapsayan ek protokol imzalandığı, bu protokol kapsamında 5’inci
maddede değişikliğe gidildiği ve taraf sendikaya üye olmayan memurlardan da %1 oranında dayanışma aidatı kesintisi uygulamasının kararlaştırıldığı ve bu suretle tüm personelden eşit miktarda dayanışma aidatının kesildiği bildirildiğinden bu konuyla ilgili olarak önerilecek başka bir husus bulunmamaktadır.
Ancak, bulguda yer verilen ve mevzuata aykırılık teşkil eden diğer hususların ortadan kaldırılarak sosyal denge sözleşmesinin mevzuata uygun hale getirilmesi gerekmektedir. Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.