Ankara Büyükşehir Belediyesinde 2019 yılı kapsamında yapılan incelemeler neticesinde, Belediyeye ait taşınmazlardan bir kısmının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında pazarlık usulü ile kiraya verildiği tespit edilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

……….”

“İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu” başlıklı 36’ncı maddesinde;

“Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır. Ancak, 44 üncü maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45 inci maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51 inci maddede sayılan işler pazarlık, 52 nci maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir.”

“Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51 maddesinin “g” bendinde;

“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm

ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ,…” hükümlerine yer vermiştir.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun’un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun’un 36’ncı maddesi hükmünde yer alan kapalı teklif usulünün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dahilinde uygulanacak istisnai usuller olduğu anlaşılmaktadır.

Kanun’un 3’üncü maddesinde de ifade edildiği üzere, Kanun’a tabi kurum ve kuruluşlar genel olarak ‘idare’ olarak tanımlanmış ve bu ifade Kanun’un birçok maddesinde yerini bulmuştur.

Pazarlık usulüyle yapılabilecek işler Kanun’un 51’inci maddesinde bentler halinde tek tek sayılmıştır. Bu maddenin (g) bendinde: “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” işinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen "idare" kavramı yerine bu maddede "Devlet" kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde (örneğin (f) bendinde) Kanun’a tabi kurumlar için idare kavramı kullanılırken (g) bendinde "idarelerin özel mülkiyetinde" kavramı yerine "Devletin özel mülkiyetinde" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan" kavramlarının kullanılması idare kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.

Kanun’un "Tarihi ve bedii değeri olmayan taşınmaz mallarla ilgili işlemler" başlıklı 74’üncü maddesinde söz konusu hususa bir parça açıklık getirilmiş ve tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esaslarının Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği ifade edilmiştir

Nitekim aynı Kanun’un 75’inci maddesinde de Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar hakkında ecrimisil ve tahliye hususları düzenlenmiş, bu malların işgalinden dolayı “hazinenin zararından” bahsedilmiştir.

Ayrıca söz konusu 75’inci maddenin belediyeler hakkında uygulanıp uygulanmayacağı üzerinde tartışılmış ve özellikle yargı kararları ile belediyelerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bunun üzerine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağına ilişkin düzenleme yapılarak belediye taşınmazları hakkında 2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesine atıf yapılmıştır. Ancak, Kanun’un 51/g maddesinde yer alan hükümlerin belediye malları için de uygulanacağına dair bir düzenleme yapılmamıştır. Gerek yargı kararları gerekse 5393 sayılı Kanun’la yapılan atıf, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar kavramına belediyelerin özel mülkiyetinde olan mallarının girmediğini açıkça göstermektedir.

Belediyelerin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca ihale yapamayacağına ilişkin Danıştay Kararları da mevcuttur. Örneğin, belediyenin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetin gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümen kararını, mülkiyeti belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin olanaklı olmadığı gerekçesi idare mahkemesi tarafından iptal edilmiş, söz konusu karar Danıştay 13. Dairesinin 21.10.2008 tarih ve 2007/4476 E., 2008/6874 K. sayılı ilamı ile onanmıştır.

Belediyenin mülkiyetinde yer alan taşınmazlarının incelenmesi sonucunda, taşınmazlardan 159 tanesinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’nci maddesinin (g) bendi kapsamında pazarlık usulü ile kiraya verildiği görülmektedir. Kiralanan taşınmazların 1 tanesinin 2019 yılı içinde, diğerlerinin önceki senelerde kiralamalarının yapıldığı, sözleşmelerinin devam ettiği görülmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri çerçevesinde, belediyelerin söz konusu maddeyi gerekçe göstererek pazarlık usulü ile kendi mülkiyetinde yer alan taşınmazları kiraya vermesi veya üzerinde ayni hak tesis etmesi mümkün olmayıp, yapılacak kiralamalarda Kanun'un belirtiği temel ihale yöntemi olan kapalı teklif usulünün kullanılması önem arz etmektedir.