İdare tarafından yapılan bazı yapım işlerinde yüklenicilerin iş programına uymadığı, bunlara ihtarname gönderildiği, buna rağmen işlerin hızlandırılmamasına rağmen müeyyidelerin uygulanmadığı görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinde; “ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

...

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre; yükleniciler taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmek zorundadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47’nci maddesinde ise;

“ …

İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle yapılan iş miktarının iş programının

gerisinde kaldığı ve kalan sözleşme süresinde işin fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı hallerde sözleşmede yer alan iş bitim tarihi beklenilmeden sözleşme (a) bendine göre feshedilebilir.”

Bu hükme göre; iş programının gerisinde kalınması halinde yine gecikme cezası uygulanır ve ihtarname gönderilir. Bunun sonucunda aynı durumun devam ederse sözleşme feshedilir.

Yapılan incelemelerde ise; bazı yapım işlerinde yüklenicinin iş programının gerisinde kaldığı, ihtarname gönderildiği ancak gecikme cezası uygulanmadığı ve aynı durumun devam etmesine rağmen sözleşmelerin feshedilmediği tespit edilmiştir.

Ayrıca her ne kadar 13.05.2022 tarih 5546 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı 13’üncü maddede yer alan;

“Bu Esaslara göre sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilebilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması zorunludur. Ancak 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesine göre devredilen sözleşmeler için gerçekleşme oranı hangi seviyede olursa olsun bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Yüklenicinin fesih başvurusunda bulunması, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.

1. Başvuru üzerine idarece 30 gün içerisinde, sözleşmenin gerçekleşme oranının 15/4/2022 tarihi itibarıyla ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ini geçip geçmediği tespit edilir. Gerçekleşme oranının tespitinde bu tarihe kadar gerçekleştirilen imalatlara/işlere/teslimatlara ilişkin onaylanan hakedişlerin ilk sözleşme bedeline oram dikkate alınır. Onaylanan hakedişten; yapım işleri ile hizmet alımları için hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verilmesini müteakip yetkili makamlar tarafından varsa gerekli düzeltmeler yapıldıktan sonra imzalanması, mal alımları için ise kabule/kısmi kabule ilişkin belgenin yetkili makam tarafından onaylanması anlaşılır. Gerçekleşme oranının yüzde 15’i geçtiğinin tespit edilmesi halinde başvuru reddedilir, Kesin hesap sonucunda tespit edilen gerçekleşme oram bu maddenin uygulanmasında dikkate alınmaz.

2. Gerçekleşme oranının ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’inin (bu oran dâhil) altında olduğu anlaşılan sözleşmeler hakkında fesih ve tasfiye kararı alınır,”

hükmü önceden bilinemese bile, idare üzerine düşeni yapmış olsaydı, ilgili işlerin fiziki

gerçekleşmesi yüzde on beşin üzerine çıkacak ve ilgili işler feshedilmeyecek ve aynı işlerin daha yüksek fiyattan yapılması engellenebilecekti.

Sonuç olarak; iş programının gerisinde kalan yüklenicilere mevzuatta yer alan müeeyyidelerin uygulanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.