Ümraniye-Ataşehir-Göztepe Metrosu ihalesini kazanarak işin yüklenicisi olan adi ortaklığın, kendisinin de hissedarı olduğu başka bir adi ortaklığı 25.05.2018 tarihinde aynı işte alt yüklenici olarak atadığı tespit edilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesine göre alt yüklenici; sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620’nci maddesine göre; adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen bir yapım işinde alt yüklenici olmanın temel koşulu bir gerçek kişi (şahıs) veya bir tüzel kişi olmaktır. Bu açıdan değerlendirildiğinde, mevzuatımıza göre adi ortaklıkların tüzel kişilikleri bulunmamakta olup, bir adi ortaklığın bir yapım işinde alt yüklenici olarak belirlenmesi mümkün değildir.

Yapılan incelemede; 03.03.2017 tarihinde ihale edilen ve 14.04.2017 tarihinde sözleşmesi imzalanan Ümraniye-Ataşehir-Göztepe Metrosu Yapım İşinde ihaleyi kazanarak

işin yüklenicisi olan adi ortaklığın, kendisinin de hissedarı olduğu başka bir adi ortaklığı alt yüklenici olarak atama talebinin kabul edildiğinin, İBB’nin 25.05.2018 tarihli yazısı ile yüklenici adi ortaklığına bildirildiği görülmüştür.

Oysaki yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca bir adi ortaklığın özellikle de yüklenicinin ortaklardan olduğu bir adi ortaklığın alt yüklenici olarak belirlenmemesi gerekirdi.

İdare cevabında, işin yüklenicisi olan adi ortaklığın, kendisinin de hissedarı olduğu başka bir adi ortaklığı alt yüklenici olarak çalıştırılması hususunda mevzuatta aksi bir hüküm bulunmadığını, "yüklenicinin ortak girişim olması halinde ortak girişimin ortakları da alt yüklenici olarak çalıştırılamazlar." mevzuat hükmünün bulguda belirtilen ihale tarihinden sonra yürürlüğe girdiğini ifade etmiş olsa da, yukarıda da da belirtildiği üzere alt yüklenici; sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmekte olup işin yüklenicisi olan adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından İdare cevabı yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde görevlendirilecek alt yüklenicilerin, mevzuatın izin verdiği kişilerden olması ve adi ortaklıkların alt yüklenici olarak görevlendirilmemesi gerektiği mütalaa edilmektedir.