Şirket tarafından yapılan bazı yapım işlerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen temel ihale usulleri olan açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilmesi gerekirken kısımlara bölmek suretiyle istisna hükümleri kapsamında gerçekleştirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5'inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez. Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez ...”

Aynı Kanun'un İstisnalar başlıklı 3'üncü maddesinin (g) bendinde; “…

2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları,

…

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuattan da anlaşılacağı üzere Kanun’un istisna başlıklı 3’üncü maddesi (g) bendi hükmü sadece mal ve hizmet alımlarında geçerli olup yapım işleri ilgili madde kapsamında değildir.

Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 4.3.2.6’ncı maddesinde, Kanun’un 3’üncü maddesinin (g) bendinde sadece ticari ve sınai faaliyetler çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlere yönelik ihtiyaçların temini için yapılacak mal veya hizmet alımlarına ilişkin istisna hükümleri düzenlendiğinden, Kamu İhale Kurumuna yapılacak başvurularda yapım işlerine yer verilmemesi gerektiği, bazı başvurularda doğrudan yapım işi için istisna talep edilmemekle birlikte, yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere istisna talep edildiğinin, istisna taleplerinde bu tür mal ve hizmet kalemlerine birlikte yer verilmesi halinde; Kanun’a aykırı olarak yapım niteliğindeki işlerin de istisna kapsamında gerçekleştirilmesi sonucu doğacağından, Kamu İhale Kurumuna yapılacak başvurularda bu nitelikteki taleplere yer verilmemesi gerektiği ifade edilmiştir.

Ancak Şirket aşağıdaki tablolarda gösterildiği şekilde yapım işlerini kısımlara bölmüş hizmet ve mal alımı gibi değerlendirerek istisna kapsamında gerçekleştirmiştir.

‌Tablo 4: Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Odası Yenileme ve Bakım İşi

Tabloda örnek olarak en yüksek alımlı 7 adet işe yer verilmiş olup bu iş için yıl içinde 590 adet mal ve hizmet alımında yaklaşık 2.150.955,00 TL alım yapılmıştır.

‌Tablo 5: Otel Oda Banyo Tadilatı İşi

Tabloda örnek olarak en yüksek alımlı 7 adet işe yer verilmiş olup bu iş için yıl içinde 140 adet mal ve hizmet alımında yaklaşık 977.643,00 TL alım yapılmıştır.

Yukarıdaki tablolardan da görüleceği üzere Şirket tarafından yaptırılan yapım işleri parçalara bölünmüş, 4734 sayılı Kanun'un 3-g maddesi kapsamında mal ve hizmet alımı gibi değerlendirilerek yıl içerisinde yakın tarihlerde ve sürekli tekrarlanan mal alımı ve hizmetlerle gerçekleştirilmiştir.

İdare tarafından verilen cevapta, işçilik ve malzemenin farklı kaynaklardan temini ile kamu kaynağının etkili, ekonomik ve verimli şekilde kullanıldığı, bu suretle maliyetlerin asgari seviyeye düşürüldüğü, bundan böyle nasıl bir yol izleneceğinin yönetim kurulunda gündeme alınacağı ifade edilmiştir.

Her ne kadar İdare etkili, ekonomik ve verimli davrandığını ifade etse de bulgu konusu işin parçalara bölünerek yapılmasının daha ekonomik olduğuna ilişkin bir kanıtlayıcı vesika veya çalışma sunulmamıştır. Kaldı ki kamu kurumları Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmiş kanunlarla bağlıdır. Kanunlara aykırı inisiyatif alınamayacağı açıktır.

Sonuç olarak Şirket tarafından yapılan işlerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen “temel ilkeler” çerçevesinde yine aynı Kanun'da düzenlenen usul ve esaslara göre yaptırılması gerekmekte olup Kanun'da belirtilen temel ihale usulleri ile yapılması gereken yapım işlerinin 3-g maddesi kapsamında yapılmaması gerekmektedir.