İhaleye katılma koşullarını taşımayan isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılmadığı ve bu istekli ile sözleşme imzalandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde göre, idareler bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Söz konusu ihalelerde izlenmesi gereken süreçler, prosedürler ve uygulanması gereken kurallar 4374 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatlar içerisinde detaylı bir şekilde belirlenmiştir. Bu kurallardan biri de, Kanun’un 11’inci maddesinde yer alan ihalelere katılamayacak olanlarla ilgilidir. Bahse konu maddenin, (c) fıkrasına göre “İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin” ve (d) fıkrasına göre “İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların” görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.2’nci maddesine göre (c), (d) bentlerinde belirtilen kişilerin, yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin

%10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir.

11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılma durumunun oluşması halinde, 4734 sayılı Kanun’un 17’inci maddesine göre yasak fiil ve davranışlara ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında ise Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı ifade edilmektedir.

Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı dördüncü kısmında yer alan 58’inci maddeye göre, “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir….. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”

Diğer taraftan Kanun’un “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler. Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar. (Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/36 md.) 5’inci maddede belirtilen ilkelere ve 62’nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” denilmektedir.

Konu ile ilgili olarak yapılan incelemede, ihale yetkilisinin bağlı olduğu genel sekreter yardımcısının yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığı ihaleye, sermayesi, %100 oranında Muğla Büyükşehir Belediyesine ait olan BELTES Petrol Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin katıldığı ve ihalenin bu istekli üzerine bırakıldığı anlaşılmıştır. Sözkonusu Genel Sekreter Yardımcısının görev tanımına bakıldığında, bağlı birimler tarafından yürütülen işlere ilişkin faaliyetleri yerinde kontrol etmek, denetlemek genel sekreter yardımcısının sorumlulukları arasında olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, genel sekreter yardımcının kendisine bağlı birim tarafından gerçekleştirilen ihaleye ilişkin işlemlerin hazırlanması, yürütülmesi, sonuçlandırılması ve onaylanması sürecinin her aşaması hakkında bilgi sahibi olabileceği ve bu süreçler üzerinde denetim görevi bulunduğu açıktır.

Ancak, yukarıda yer verildiği üzere, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ve bu kişilerin yönetim kurullarında bulunduğu anonim şirketlerin idarenin yapacağı ihalelere katılması yasaktır. Bu şekilde olduğu halde ihaleye katılan kişiler hakkında uygulanacak müeyyideler yine Kanun’da sayılmıştır.

Kamu idaresi cevabında, söz konusu Daire Başkanlığının ilgili Genel Sekreter Yardımcısına bağlı olsa bile ihale yetkilisinin mevzuat hükümleri gereğince Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkelerine uygun olarak hareket ettiğini, ihale sürecine ilişkin ve açıklanması yasak olan ve gizli kalması gereken bilgi ve belgelerin, ayrıca söz konusu Genel Sekreter Yardımcısının ihale işlemleirni hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olmadığını, ihalelere ilişkin dosya ve evrakların dağıtım ve imza süreçlerinin hiçbir aşamasnda bulunmadığını, ihaleye ilişkin hiçbir belgeyi görme imkan ve ihtimalinin bulunmadığını, ihale ile ilgili açıklanması yasak bilgilerin hiçbir şekilde üçüncü kişilerle paylaşılmadığı ifade edilmiştir.

Yukarıda ifade edildiği gibi bağlı birimler tarafından yürütülen işlere ilişkin denetim faaliyetleri söz konusu Genel Sekreter Yardımcısının görev tanımı içinde bulunmaktadır. Bu nedenle söz konusu Genel Sekreter Yardımcısının ihaleye ilişkin işlemlerin hazırlanması, yürütülmesi, sonuçlandırılması ve onaylanması sürecinin her aşamasında bilgi olabileceği tabiidir.

Diğer yandan Kamu İdaresi cevabında, ihale aşamasında söz konusu Şirketin yöneticileri arasında bahsi geçen Genel Sekreter Yardımcısının bulunduğuna ilişkin bir belgeye rastlanılmadığı ifade edilmiş olsada, yasaklılık sorgulaması aşamasında Genel Sekreter Yardımcısının adının bulunduğu görülmüştür.

Bu itibarla tekliflerin değerlendirilmesi ve sözleşmenin imzalanması aşamasında yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca gerekli incelemelerin gerçekleştirilmesi ve ihaleye katılamayacak olanların ihaleye teklif verdiğinin tespiti halinde söz konusu isteklinin ihale dışı bırakılarak teminatlarının irat kaydedilmesi ayrıca istekli hakkında yasaklılık başvurunda bulunulması ve Kanun’un 60’ncı maddesinde belirtilen müeyyidelerin uygulanması için gerekli süreçlerin işletilmesi gerekmektedir.