KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasına karar verildikten sonra EKAP üzerinden 29.01.2024 tarihinde iletilen bildirim yazısında yer alan “Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından kontrol edilmiş ve 22.01.2024 tarih ve E-18373774-612.02-80/619 sayılı yazıları ile ihale uygun görülmemiştir. İç Kontrol ve Ön Mali Kontrol Kararı gereği uygun görülmeyen 2023/1218652 İKN elektrik enerjisi alımı ihalesinin iptal edilmesine karar verilmiştir.” açıklamasıyla iptal edildiği, söz konusu açıklamada somut bir gerekçenin yer almadığı, iptal kararı sonrasında idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararda da iptale ilişkin uygun ve somut cevaplar verilmediği ve verilen cevabın iptal kararı ile uyarlılığının sağlanmadığı, şöyle ki; şikâyet üzerine idarece alınan kararda Son Kaynak Tedarik Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ’in 4’üncü maddesinde görevli tedarik şirketi tanımından bahisle şirketlerinin İstanbul ilinde son kaynak tedarikçisi olarak elektrik enerjisi tedarikine yetkili olmadığı gibi bir sonuca varılmış olmakla birlikte şirketlerinin İdari Şartname’nin 7.4’üncü. maddesinde de belirtilen lisanslardan perakende satış lisansına sahip olduğu ve dolayısıyla son kaynak tedarik tarifesi kapsamında yurtiçindeki bu tür elektrik mal alım ihalelerine katılmakta serbest konumda olduğu, yine şikâyet üzerine idarece alınan kararda “İdare tarafından ihaleye ait Teknik Şartname’nin ‘Son Kaynak Tedarik Tarifesi Kapsamında Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi Alımı’ şeklinde hazırlandığı, 4734 sayılı KİK, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği ve ilgili mevzuatı hükümleri çerçevesinde elektrik alımı ihtiyacının serbest piyasadan elektrik enerjisi alımına ilişkin ihale dokümanları kullanılarak karşılanması bu şekilde avantajlı fiyat elde edilememesi halinde son kaynak tedarik tarifesi üzerinden elektrik enerjisi temin edilmesi hüküm altına alınmasına karşın ihaleye ait Teknik Şartname’nin ‘Son Kaynak Tedarik Tarifesi Kapsamında Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi Alımı’ şeklinde hazırlandığı ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine uygun olmadığı tespit edilerek ihalenin iptal edilmesinin daha uygun olacağı değerlendirilmiş olup şikayet sahibinin talebinin reddine karar verilmiştir.” şeklinde cevap verildiği, EKAP üzerinde iletilen ihalenin iptal kararında bu yönde bir gerekçe ortaya konulmadığı ve ihalenin bu sebepten dolayı iptal edildiği sonucuna ulaşılamadığı ifade edilerek, somut dayanaktan yoksun olan ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve ihalenin taraflarına bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almaktadır.

Anılan maddenin gerekçesinde ise “Kanunun muhtelif maddeleriyle idareye verilen iptal yetkisinin itirazen şikayet incelemesine tabi tutulması idareyi ihale yapmaya zorlamak anlamına geleceğinden ve esasen iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari başvuruya konu edilmesi zaten mümkün olduğundan, idarenin ihalenin iptali işlemlerinin itirazen şikayete konu edilemeyeceği öngörülmekte, ancak idareye yapılan şikayet üzerine Kanunun 54 üncü maddesi uyarınca idare tarafından ihalenin iptaline karar verilmesi durumunda veya 56 ncı maddesi uyarınca Kurul tarafından verilen kararların uygulanmasından kaçınmak için ihalenin iptaline karar verilmesi durumunda ise bu kararlara karşı doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi öngörülmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinde “… (3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. …” hükmü yer almaktadır.

Ön mali kontrol aşamasında yapılacak incelemenin ve bu inceleme sonucu ortaya çıkabilecek sonuçların değerlendirildiği 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı Düzenleyici Kurul kararında “...4734 sayılı Kanuna göre, isteklilerin tekliflerinin 37 ve 38 inci maddelere göre değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinin ihale komisyonun yetki ve sorumluluğunda olduğu, ihale komisyonunun gerekçeli kararının belirlenmesinden sonra ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylamak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal etmek yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda ihale komisyonunca verilen ihale kararının ihale yetkilisi açısından öneri niteliğinde olduğu, ihale yetkilisince yapılan incelemelerde eksiklik veya hatalar bulunduğu kanaatine varılması durumunda, ihale kararının iptal edebileceği, 45 inci madde de yer verilen düzenlemeden ise hukuken haklı sebeplerin bulunması halinde ihale yetkilisinin kararı ile sözleşme imzalamaktan imtina edilebileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasının ardından ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı durumlarda veya ihale yetkilisince hukuka aykırılıkların res’en tespit edildiği durumlarda; tespit edilen hukuka aykırılıkların 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (a) veya (b) bendleri uyarınca iptal veya düzeltici işlem verilmesini gerektirmesi şartıyla, ihale yetkilisince verilen onaylama kararının iptal edilebileceği sonucuna varılmıştır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak alınan Kurul kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan Kanunun 45 inci maddesi uyarınca idarenin sözleşmenin yapılmasına ilişkin sorumluluğu ile 54, 55 ve 56 ncı maddeleri uyarınca şikayet ve itirazen şikayet başvurularına ilişkin hükümler saklıdır. Sonuç olarak

1. İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilmediği durumlarda, ihale yetkilisinin görüşe katılmaması halinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanabileceğine;
2. İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların iptal kararı verilmesini gerektirdiği durumlarda; ihale yetkilisince yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği onaylama kararı iptal edilerek ihalenin iptaline karar verilebileceğine;
3. İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların düzeltici işlem tesis edilmesini gerektirdiği durumlarda yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesinin ardından ihale komisyonunun tekrar toplanarak, daha önce aldığı kararı değiştirebileceğine veya kararında ısrar edebileceğine; … karar verildi.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Elektrik Enerjisi Alımı b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: Elektrik Enerjisi : 19.000.000-Kwh Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Marmara Ceza İnfaz Kurumları Kampüsü Marmara Açık Ceza İnfaz Kurumu Silivri /İSTANBUL” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, kanun koyucu tarafından ihaleleri sonuçlandırıp sonuçlandırmamak hususunda idarelere geniş bir takdir yetkisi verilmiş olmakla birlikte bu takdir yetkisinin sınırının da kamu yararı ve hizmet gerekleri olduğu, idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurum tarafından yapılacak incelemenin ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemlerin gerçekleştirilmesinde takdir yetkisinin, gerekçe belirtilmek suretiyle kullanımı bu işlemin hukuka uygunluğu noktasında önem arz etmekte olup, anılan Kanun’da ihalenin iptal edilmesi durumunda isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılması gerektiğine işaret edilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin Marmara Açık Ceza İnfaz Kurumu tarafından açık ihale usulüyle elektronik ortamda gerçekleştirilen “Elektrik Enerjisi Alımı” işi olduğu, söz konusu ihalede 3 adet ihale dokümanı edinildiği, 12.12.2023 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye sadece başvuru sahibi isteklinin teklif sunduğu, 20.12.2023 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükmü gereğince idare tarafından kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ön mali kontrol yapılmış ve Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının 22.01.2024 tarihli ve E-18373774-612.02-80/619 yazısında “Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında; “İdare, alımın niteliğini ve piyasa koşullarını göz önünde bulundurmak suretiyle, aşağıdaki (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentleri çerçevesinde elde ettiği fiyatların birini, birkaçını veya tamamını kullanmak suretiyle yaklaşık maliyeti hesaplar: a) İdare, alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. b) İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. c) İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır. ç) İdare, alım konusu mal ile ilgili daha önceki dönemlerde alım yapmış ise bu alımlarda ortaya çıkan sözleşme bedelleri, endeks veya Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endekslerden uygun olanı kullanmak suretiyle güncelleyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Döviz ile yapılmış olan alımlarda ise Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden fiyatlar güncellenerek yaklaşık maliyet hesaplanabilir. d) İdare, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfalarında yayımlanan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.” hükmüne yer verilerek mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetin hesaplama usulleri tespit edilmesine karşın incelemeye konu ihalede yaklaşık maliyetin sayılan usuller yerine sadece EPDK tarafından internet sitesinde yayımlanan 01.10.2023 tarihinden itibaren uygulanacak faaliyet bazlı tarifeler tablosunda yer alan kamu tarifesi kullanılarak hesaplandığı, bu durumun da yaklaşık maliyetin serbest piyasa fiyatlarını yansıtmayacak şekilde hesaplanmasına sebebiyet verdiği,

2. 20.01.2018 tarihli ve 30307 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğü giren Son Kaynak Tedarik Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Görevli tedarik şirketi: Dağım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırması kapsamında kurulan veya son kaynak tedariki yükümlüsü olarak Kurul tarafından yetkilendirilen tedarik şirketini," denilmiştir. Buna göre tedarik sahibi şirketlerin kendi bölgeleri ile sınırlı olmak kaydı ile serbest olmayan tüketicilere ve son kaynak tedarikçisi olarak serbest tüketici hakkını kullanmayan gerçek ve tüzel kişilere elektrik enerjisi tedarik edebilecekleri anlaşılmakla birlikte incelemeye konu ihalede ihaleye katılan tek firma olan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Dicle Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi tarafından sunulan EPDK Tedarik Lisansı’nda söz konusu firmanın Diyarbakır, Mardin, Şanlıurfa, Batman, Siirt, Şırnak illerinde ilgili mevzuat çerçevesinde son kaynak tedarikçisi olarak faaliyette bulunma ve elektrik enerjisi ticareti yapmaya yönelik lisansının olduğu dolayısıyla adı geçen firmanın İstanbul ilinde son kaynak tedarikçisi olarak elektrik enerjisi tedarikine yetkili olmadığı,
3. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü ile açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olarak belirlenmiştir. Diğer ihale usulleri ise Kanunda sayılan şartların gerçekleşmesi halinde uygulanabilecek özel usullerdir. Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı’nın 13/02/2020 tarihli ve 536 sayılı yazısında; “Bu çerçevede tüketimleri serbest tüketici limitini aşan kamu idarelerinin elektrik temini işlerini ihale açmak suretiyle gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Bu ihalelerde uygun bir fiyat oluşumunun sağlanabilmesi için ihalenin mümkün olduğunca İdarenin merkez ve taşra birimlerinin tamamını kapsayacak şekilde yapılması gerekmektedir. Yapılan ihalelerde istekli çıkmaması durumunda elektrik alımlarının ikili anlaşma yoluyla da tedarikçilerden temin edilmesi mümkündür.” denilmektedir. Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği’nin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 4’üncü maddesinde dd) Serbest tüketici: Kurul tarafından belirlenen elektrik enerjisi miktarından daha fazla tüketimi bulunduğu veya iletim sistemine doğrudan bağlı olduğu veya organize sanayi bölgesi tüzel kişiliğini haiz olduğu için tedarikçisini seçme hakkına sahip gerçek veya tüzel kişiyi, ee) Son kaynak tedariki: Serbest tüketici niteliğini haiz olduğu halde elektrik enerjisini, son kaynak tedarikçisi olarak yetkilendirilen tedarik lisansı sahibi şirket dışında bir tedarikçiden temin etmeyen tüketicilere elektrik enerjisi tedarikini, ff) Son kaynak tedarik fiyatı: Son kaynak tedariki kapsamında elektrik enerjisi tedarik edilen tüketicilere uygulanan Kurul onaylı bedeli, gg) Son kaynak tüketici grubu: Son kaynak tedariki kapsamında enerji tüketen tüketicilerin Kurul tarafından belirlenecek esaslara göre ayrılması sonucu ortaya çıkan tüketici gruplarını....” ifade eder hükmü yer almaktadır. Son Kaynak Tedarik Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “d) İkili anlaşma: Gerçek ve tüzel kişiler arasında özel hukuk hükümlerine tabi olarak, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşmaları, … f) Son kaynak tedariki: Serbest tüketici niteliğini haiz olduğu hâlde elektrik enerjisini ikili anlaşmalarla temin etmeyen tüketicilere elektrik enerjisi tedarikini…ifade eder.” denilmektedir. Aynı Tebliğ’in “Son kaynak tedarik tarifesinin kapsamı ve unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Son kaynak tedarik tarifesi, serbest tüketici niteliğini haiz olduğu hâlde elektrik enerjisini ikili anlaşmalar ile temin etmeyen tüketicilere elektrik enerjisi tedarikine ilişkin fiyat, hüküm ve şartları içerir. (2) Son kaynak tedariki kapsamında enerji tüketen tüketiciler yüksek tüketimli tüketiciler ile düşük tüketimli tüketicilerden oluşur. (3) Kurul, son kaynak tüketici gruplarını belirleyen tüketim miktarını piyasanın gelişimine bağlı olarak sosyal ve ekonomik durumları dikkate alarak her yıl belirler.” denilmektedir. Buna göre yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve Cumhurbaşkanlığı’nın genel yazısı uyarınca söz konusu elektrik alımı ihtiyacının öncelikle ihale mevzuatı hükümleri çerçevesinde serbest piyasadan elektrik enerjisi alımına ilişkin ihale dokümanları kullanılarak karşılanması bu şekilde avantajlı fiyat elde edilememesi halinde son kaynak tedarik tarifesi üzerinden elektrik enerjisi temin edilmesi hüküm altına alınmasına karşın incelemeye konu ihaleye ait teknik şartnamenin “Son Kaynak Tedarik Tarifesi Kapsamında Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi Alımı” şeklinde hazırlandığı, teknik şartnamenin ekinde son kaynaktan tedarike ilişkin hesaplama cetveline yer verilerek ihaleye katılacak isteklilerden tekliflerini bu cetvele uygun şekilde vermelerinin istenildiği ve ihaleye katılan istekli tarafından da teklifin bu hesap cetveline göre verildiği tespit edildiğinden, İhale evrakı Başkanlığımızca yapılan kontrol sonucunda uygun görülmeyerek ekleriyle birlikte iade edilmiştir İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 28’inci maddesi gereğince, Başkanlığımızca yapılan ön mali kontrol sonucunda, uygun görüş verilmediği durumda harcama yetkilileri tarafından gerçekleştirilen işlemlerin kayıtlarının tutularak aylık dönemler itibariyle üst yöneticiye bildirilmesi, iç ve dış denetim sırasında denetçilere sunulması zorunluluğu bulunduğundan işlemin sonucunun Başkanlığımıza bildirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının anılan kararı üzerine idare tarafından başvuru sahibine EKAP üzerinden 29.01.2024 tarihinde iletilen “İhalenin iptali kararı” konulu yazıda “2023/1218652 İKN’li Elektrik enerjisi alımı işine ait ihale işlem dosyası 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 58 nci maddesine istinaden 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İç KOntrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 17’nci maddesi gereğince Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından kontrol edilmiş ve 22.01.2024 tarih ve E-18373774-612.02-80/619 sayılı yazıları ile ihale uygun görülmemiştir. İç Kontrol ve Ön Mali Kontrol Kararı gereği uygun görülmeyen 2023/1218652 İKN elektrik enerjisi alımı ihalesinin iptal edilmesine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İptale ilişkin EKAP üzerinden başvuru sahibine yapılan bildirim yazısında başvuru sahibinin hangi kanun yolları ile hangi mercilere başvuracağı hususu ile başvuru sürelerinin belirtilmediği, bunun üzerine başvuru sahibinin 06.02.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 09.02.2024 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 09.02.2024 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 16.02.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İdarenin şikâyet üzerine aldığı 09.02.2024 tarihli karar incelendiğinde ise idare tarafından ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususların Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının 22.01.2024 tarihli ve E-18373774-612.02-80/619 yazısında belirtilen tespitlere yer verilmesi şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

Ön mali kontrolün hukuki niteliği Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’da düzenlenmiştir.

Söz konusu Usul ve Esaslar’ın 11’inci maddesinde “Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir. Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilip verilmemesinin ihale yetkilisini bağlamadığı, ihale yetkilisinin isterse ön mali kontrole ilişkin görüşü dikkate alarak buna göre işlem tesis edebileceği ya da önceden vermiş olduğu kararda ısrar edebileceği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından başvuru sahibine EKAP üzerinden 29.01.2024 tarihinde iletilen “İhalenin iptali kararı” konulu yazıda, ihalenin iptal gerekçesi olarak, Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından yapılan iç kontrol ve ön mali kontrol sonucunda ihalenin uygun görülmediği belirtilmiş olsa da, başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet üzerine idare tarafından alınan kararda ihalenin iptal gerekçeleri ayrıntılı bir şekilde açıklanmış olup, söz konusu iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak yapılan incelemede, başvuruya konu ihalede üç isteklinin ihale dokümanı edindiği, ihaleye sadece başvuru sahibi isteklinin teklif sunduğu, ön mali kontrol aşamasında yapılan tespitlere ihale yetkilisinin de katıldığı anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla, başvuruya konu ihalede ihale yetkilisinin kendisine tanınan takdir yetkisi çerçevesinde ön mali kontrol aşamasında yapılan tespitlere katıldığı ve bu tespitlere istinaden ihalenin iptal edildiğinin başvuru sahibine bildirildiği, söz konusu tespitlerin özetle; 1 )Yaklaşık maliyetin hesaplanması usulünde yapılan hata neticesinde yaklaşık maliyetin serbest piyasa fiyatlarını yansıtmayacak şekilde hesaplanmasına sebebiyet verildiği 2 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin İstanbul ilinde son kaynak tedarikçisi olarak elektrik enerjisi tedarikine yetkili olmadığının anlaşılması, 3 ) Elektrik alımı ihtiyacının serbest piyasadan elektrik enerjisi alımına ilişkin ihale dokümanları kullanılarak karşılanması ve bu şekilde avantajlı fiyat elde edilememesi halinde son kaynak tedarik tarifesi üzerinden elektrik enerjisi temin edilmesi gerekirken, ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Son Kaynak Tedarik Tarifesi Kapsamında Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi Alımı” olarak hazırlanması şeklinde olduğu,

İhalenin iptal gerekçesi olarak belirtilen söz konusu tespitlerin nesnel, makul ve haklı gerekçe niteliğini haiz olduğu, şöyle ki; yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca son kaynak tedarik tarifesinin serbest tüketici niteliğini haiz olduğu hâlde elektrik enerjisini ikili anlaşmalar ile temin etmeyen tüketicilere elektrik enerjisi tedarikine ilişkin fiyat, hüküm ve şartları içermesi nedeniyle ön mali kontrol aşamasında idarenin hazırladığı Teknik Şartname’nin “Son Kaynak Tedarik Tarifesi Kapsamında Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi Alımı” şeklinde hazırlanmasının doğru olmadığı yönünde bir tespitinin bulunduğu, söz konusu ihalenin mevcut Teknik Şartname ile gerçekleştirilebileceği iddia edilse bile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun internet sitesinde yer alan Elektrik Piyasası Tedarik Lisansları sorgulamasında başvuru sahibi isteklinin idarenin bulunduğu İstanbul ilinde tedarik lisansının bulunmadığı, ihaleye başvuru sahibi istekli dışında teklif verilmemiş olması nedeniyle gelinen aşamada ihalenin mevcut ihale dokümanıyla sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı, nitekim idarelerin sözleşme imzalanmadan önce geriye dönerek daha önceki aşamalardaki işlemleri yeniden gözden geçirmesi ve hatalı olarak gerçekleştirdiğini tespit ettiği işlemlerini geri almasının mümkün olduğu, idarelerin 4734 sayılı Kanun’un 5’nci maddesinde yer verilen ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları ve diğer ilkelere uygun hareket etme sorumluluğu dikkate alındığında, anılan tespitler doğrultusunda idarece alınan iptal kararının mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.