KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin aşırı düşük teklif açıklamasındaki açıklama istenilen ÖZEL/1-LNG analiz girdisi için EPDK tarafından yayımlanan Türkiye Geneli Sıvılaştırılmış Doğal Gaz (LNG) Ağırlıklı Ortalama Satış Fiyatı (TL/m3) listesinde 2024 şubat ayına ait fiyatın (16,512315 TL) kullanılarak açıklama yapıldığı, ancak bu fiyatın ilan tarihi 05.03.2024 ile ihale tarihi olan 28.03.2024 arasındaki dönemde olmadığı belirtilerek değerlendirme dışı bırakılma işleminin yerinde olmadığı, idarenin referans olarak verdiği Kurul kararına konu ihalede, bahse konu iş ile ilgili olarak en azından aşırı düşük savunmasının talep edildiği tarihlerde açıklandığından dolayı, söz konusu ihale ile bir bağlantısının olmadığı, kendilerinden aşırı düşük açıklama talebinin 04.04.2024 tarihinde istenildiği ve 05.04.2024 tarihinde açıklama dosyasının idareye sunulabileceğinden dolayı ve o tarihte yayımlanmış olan LNG şubat ayı fiyatının bulunmadığı, idare tarafından LNG şubat ayı fiyatı alınarak avantaj sağladıkları gerekçesinde tutarlılık olmadığı, Türkiye Geneli Sıvılaştırılmış Doğal Gaz (LNG) ağırlıklı ortalama satış fiyatının en son yayımlanan 2024 şubat ayına ait olduğu, yayınlanmış olan belgenin altında bulunan notlar kısmında 3’üncü maddede belirtildiği gibi her aya ait verilerin bir sonraki ayın on beşinci gününde yayımlandığı, ilan ve ihale tarihi arasında 2024 şubat ayına ait fiyatın (15,512315 TL) olduğu, söz konusu işe kullandıkları teklifte ihale son teklif verme tarihi 28.03.2024 olması nedeniyle teklif hazırlık aşamasında bu tarihlerde geçerli olan mevzuat gereğince kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımda olan fiyatlar baz alınarak teklif bileşenlerinin hazırlandığı, EPDK tarafından da belirtildiği gibi 3’üncü aya ait fiyatın en erken 15.04.2024 tarihinde açıklanacağı, bu durumda açıklanmamış fiyatın kendileri tarafından tahminde bulunup teklif bileşenlerini bu şekilde hazırlamalarının mümkün olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir….” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: BUCAK ÇEVRE YOLU (KM:0+000-9+277 ARASI) TOPRAK İŞLERİ, SANAT YAPILARI VE BSK ÜSTYAPI İŞLERİ İNŞAATI İŞİ b) Türü: Yapım işleri c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): 1986E04-126-188499 ( - Bucak Çevre Yolu) d) Kodu: e) Miktarı: 9,277 Km. Yol yapılması işi Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: BUCAK ÇEVRE YOLU KM:0+000-9+277 ARASI” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “Bucak Çevre Yolu (Km:0+000-9+277 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı İşi” olduğu, 17.05.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin teklifinin ise aşırı düşük teklif açıklamaları uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

17 Mayıs 2024 tarihli ve 32549 sayılı Resmî Gazete’de Tasarruf Tedbirleri ile ilgili 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yayımlanmıştır.

Bu süreçte idare tarafından isteklilere gönderilen 05.06.2024 tarihli tebligat ile “Kamu İhale Kurulunun 27.05.2024 günü 2024/DK.D-91 sayılı kararı yayımlanmış olup, bu kararda; “2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde, açıklanan tedbirlerin uygulanmasının hassasiyetle takip edileceği, denetleneceği, raporlanacağı ve aykırı hareket edenler hakkında gerekli yaptırımların uygulanacağının ve her kademedeki yöneticinin tasarruf ilkelerinin uygulanmasından sorumlu olduğunun vurgulandığı; bu çerçevede Genelgedeki “İhale şartname ve sözleşmelerine idare tarafından kullanılmak üzere araç, makine, ekipman temini gibi alım ya da yapım konusuyla ilgili olmayan unsurların dahil edilemeyeceği” hususuna ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkeleri ile Genelgedeki kapsam ve açıklamalar çerçevesinde; 1- 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerin ihale dokümanlarında (idari şartname, sözleşme tasarısı, işin projesini de kapsayan teknik şartname ile birim fiyat tarifleri dahil gerekli diğer belge ve bilgilerde) sözleşme konusu işlerin kontrolü, takibi vb. amaçlarla idarenin kullanımı için alım ya da yapım konusu ile ilgisi olmayan araç, makine ve ekipmanın (kontrollük, makam hizmetleri gibi yerlerde kullanılacak araçlar, bilgisayar, telefon, tablet vb.) yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılmamasına, 2- İhale dokümanlarında (idari şartname, sözleşme tasarısı, işin projesini de kapsayan teknik şartname ile birim fiyat tarifleri dahil gerekli diğer belge ve bilgilerde) sözleşme konusu işlerin kontrolü, takibi vb. amaçlarla idarenin kullanımı için alım ya da yapım konusu ile ilgisi olmayan araç, makine ve ekipmanın (kontrollük, makam hizmetleri gibi yerlerde kullanılacak araçlar, bilgisayar, telefon, tablet vb.) yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılmış olan ve devam eden ihalelerde; a) 4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesine göre zeyilname düzenlenerek bu yöndeki düzenlemelerin ihale dokümanlarından çıkarılmasına, b) Zeyilname yapılması imkânının bulunmaması halinde söz konusu Genelgede yer alan “…Bu Genelgenin yayımlandığı tarih itibarıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri gözden geçirilecek ve bu Genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilecektir …” düzenlemesi uyarınca ihalenin iptaline karar verilmesine” hükümleri yer almaktadır. Bu karar sonrası yapılan değerlendirmede; Kamu İhale Kurulunun yukarıda anılan Kararının 2/b. maddesi uyarınca ihalenin iptaline Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek ihale iptal edilmiştir.

Yukarıda aktarıldığı üzere, şikâyete konu ihalenin idarenin 05.06.2024 tarihli kararı ile iptal edildiği, bu aşamada bir ihale ve ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı olmadığı da dikkate alındığında, idarece iptal edilen ihaleye ilişkin karar verilmesine yer olmadığı anlaşıldığından itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden eşit muamele yönünden incelenecek herhangi bir husus bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.