KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 2024/180704 İhale Kayıt Numaralı 1600000 Puan Karşılığı Laboratuvar Hizmeti ihalesine teklif sundukları, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Mehmet Tok Azra Medikal Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ancak anılan isteklinin teklif ettiği cihazların Teknik Şartname’de yer alan bazı kriterleri karşılamadığı,

Şöyle ki;

a) Tam Otomatik Sıvı Bazlı Tüberküloz Kültür ve Antibiyogram Sistemi Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde “Sistem tüplerin ve antibiyogram testlerinin tam otomatik takibini sağlayan flouresans veya kolorimetrik okuma yapan bir sistem olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı ancak anılan isteklinin teklif etmiş olduğu sistemin kültür tüplerini ve antibiyogram testlerini tam otomatik yapan bir sistem olmadığı,

Tam Otomatik Sıvı Bazlı Tüberküloz Kültür ve Antibiyogram Sistemi Teknik Şartnamesi’nin 7’nci maddesinde “Laboratuvara kurulacak sistem ya da sistemlerin toplam tüp kapasitesi 500 tüp olmalıdır. Bu sayı iş yüküne göre gerektiğinde artırılmalıdır. Sistem, tam otomatik olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı ancak anılan isteklinin teklif etmiş olduğu sistemin ÜTS kayıtlarına bakıldığında 336 tüp kapasitesine sahip olduğunun görüleceği,

Aynı Şartname’nin 14’üncü maddesinde “Cihaz kalibrasyonunu, ayrıca ek bir işlem gerektirmeden kendisi sürekli yapabilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı ancak anılan isteklinin teklif etmiş olduğu sistemin kalibrasyonunu kullanıcı ya da ilgili teknik elemana ihtiyaç duymadan, ek bir işlem gerektirmeden kendisi yapan bir sistem olmadığı, kendi teklif ettikleri BD MGIT cihazının içinde bulunan kalibrasyon tüpleri ile ek işlem gerektirmeden ve dışarıdan müdahaleye gerek duymadan kendisinin sürekli olarak kalibrasyonunu yaptığı,

Anılan Şartname’nin 15’inci maddesinde “Cihaz, geçmişe dönük günlük, aylık, yıllık ve daha uzun verileri raporlayabilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı ancak anılan isteklinin teklif etmiş olduğu sistemin gerek görüldüğünde geçmişe dönük hasta verilerini raporlayamadığı, bunun ise herhangi bir durumda gerek görüldüğünde hasta verilerine ulaşamamayı ve birçok sorunu birlikte getirdiği, kendi teklif ettikleri BD MGIT cihazının EPICENTER sistemi ile gerek duyulan geçmişe ait ay, yıl ve daha uzun süreli verilerin saklanabildiği ve istenildiğinde hastalara ait verilerin ayrıntılı olarak çıkarılabildiği,

b) Antibiyotik Duyarlılık Testi Teknik Şartnamesi’nin 1’inci maddesinde “Antibiyogram çalışmasında uluslararası standartlara uygun sıvı besiyerleri kullanılmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı ancak anılan isteklinin teklif etmiş olduğu antibiyotik duyarlılık kitinin uluslararası standartlara uygun hazırlanan bir kit olmadığı, kendi teklif ettikleri BD MGIT cihazın ulusal/uluslararası (Ulusal Tüberküloz Referans Rehberi) standartlarına uygun hazırlanan ve rehberin önerdiği bir sistem olduğu,

Aynı Şartname’nin 4’üncü maddesinde “Sistemde 4 majör (SIRE) hassasiyet testi: a) Kayıt işleminin kolaylığı için, her bir izolat, tek barkotta set olarak tanımlamalı, b) Hassas ve dirençli yorumu, kontrolün üreme eşik değeri ile karşılaştırılarak değerlendirilmeli” düzenlemesinin yer aldığı ancak anılan isteklinin teklif etmiş olduğu sistemin cihaz üzerinde kayıt işlemini her bir izolatı tek barkotta set olarak tanıyan bir sistem olmadığı, kendi teklif ettikleri cihazda her bir izolat tek barkotta bir rack üzerinde set olarak tanınmakta olduğu,

2. Mehmet Tok Azra Medikal Ltd. Şti. firmasının diğer kurumlarda da yaptığı gibi cihaz ve kit demosunun demo şartını sağlamadığı, demoyu cihaz getirmeden kuruma tüp bırakarak kurumda bulunan etüvle yapmakta ve okuma zamanında cihazı getirip etüvde bekleyen tüpleri cihaza yükleyerek demo yaptığı, bunun tüberküloz rehberinde bulunan prosedüre uygun olmayan bir demo olduğu, çünkü kurumda bulunan etüv cihazı ile firmaya ait olan cihazın aynı stabiliteye sahip olduğuna dair bir kesinlik olmadığı, bunun da demonun amacına ulaşmasını engellediği, Mehmet Tok Azra Medikal Ltd. Şti firmasının kurmuş olduğu sistemin tüberküloz ve tüberküloz dışı bakterileri saptayabilen uluslararası onay görmüş bir sistem olmadığı,

3. İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesine aykırı olarak Ürün Takip Sisteminde, Mehmet Tok Azra Medikal Ltd. Şti. firmasının Tıbbi Hizmet Sağlayıcısı olarak kaydının bulunmadığı, dolayısıyla cihaz envanter bildiriminin yapılmadığı ve İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde belirtilen belgenin sunulmadığı, kendi firmaları tarafından 2667269516279 Firma Tanımlayıcı No ile “Faaliyet Alanı: Tıbbi Hizmet Sağlayıcısı” olarak Yeterlilik Bilgileri Tablosunda cihaz envanter bildirimi ile bilgi girişinde bulunulduğu ve belgelerin sunulması aşamasında da belirtilen evrakın sunulduğu,

Açıklanan nedenlerle Mehmet Tok Azra Medikal Ltd. Şti. firmasının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin kendi firmaları uhdesinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır. 57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. 57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 1.600.000 PUAN KARŞILIĞI LABORATUVAR HİZMETİ ALIMI b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 1.600.000 PUAN KARŞILIĞI LABORATUVAR HİZMETİ Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Elazığ Fırat Üniversitesi Hastanesi Mikrobiyoloji Laboratuvarı.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir. … 7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır. 7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:
Belge Adı

Açıklama

Ürün Takip Sistemi (ÜTS) Belgesi İstekli firmalar sağlık hizmet sunucusu olduklarına dair Sağlık Bakanlığı kayıt sisteminde (Çekirdek Kaynak Yönetim Sistemi - ÇKYS) kayıtlı olmaları gerekmektedir. İstekliler kendilerini ve hizmet sunumunda kullandıkları cihazların envanter kayıtlarının Ürün Takip Sistemi (ÜTS) üzerinde kayıtlarının yapıldığına dair belgeyi yeterlik bilgileri tablosunda beyan edeceklerdir.
7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.7.2. İhale komisyonu, gerektiğinde cihazın ve tüm ürünlerin şartnameye uygunluğu hakkında yüklenici firmadan cihazlar için teklif değerlendirme aşamasında, laboratuvarın belirlediği örnekler ve ilgili firma tarafından getirilen dış kalite örnekleri ile demonstrasyon değerlendirmesi isteyebilecektir. Demonstrasyon süreci komisyon üyeleri ikna oluncaya kadar devam edecektir. Demonstrasyon için yapılan tüm masraflar yükleniciye ait olup, demonstrasyon sonucunda teknik şartnameye uygun olmayan cihazlar kabul edilmeyecektir…” düzenlemesi, Aynı Şartname’nin “İhalenin karara bağlanması” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Aşırı düşük tekliflerin açıklama istenmeksizin reddedileceği ya da diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük tekliflerin bulunmadığı ihalelerde, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine; yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlar ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmaları, ayrıca ihale dokümanında öngörülmesi halinde numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerini vermeleri/kurulumlarını yapmaları için makul bir süre verilir. Beyan edilen bilgi/belgeler ve teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır. Bu işlemlere ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilene kadar devam edilir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Diğer Hizmetler/0,71-İhale dokümanında istenilmesi durumunda; Beyan edilen bilgi/belgeler ve teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak GEÇİCİ TEMİNATLARI gelir kaydedilir, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır.” düzenlemesi,

Tam otomatik sıvı bazlı tüberküloz kültür ve antibiyogram sistemi teknik şartnamesi’nin 18’inci maddesinde “İhale komisyonu, gerektiğinde cihazın ve tüm ürünlerin şartnameye uygunluğu hakkında yüklenici firmadan cihazlar için teklif değerlendirme aşamasında, laboratuvarın belirlediği örnekler ve ilgili firma tarafından getirilen dış kalite örnekleri ile demonstrasyon değerlendirmesi isteyebilecektir. Demonstrasyon süreci komisyon üyeleri ikna oluncaya kadar devam edecektir. Demonstrasyon için yapılan tüm masraflar yükleniciye ait olup, demonstrasyon sonucunda teknik şartnameye uygun olmayanlar kabul edilmeyecektir. Ayrıca ihale komisyonu demonstrasyonda tereddütte düştüğü durumlarda uygun gördüğü ilgili kurum veya kuruluşlara her türlü masraf yüklenici firma tarafından karşılanmak üzere gerekli incelemeleri yaptırabilecektir. Demonstrasyon sırasındaki tüm giderler (kit, sarf malzeme vb.) firmaya ait olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Elazığ Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “2024/180704 İhale Kayıt Numaralı 1600000 Puan Karşılığı Laboratuvar Hizmeti” olduğu, bahse konu ihalenin 19.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 4 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, 26.04.2024 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Mehmet Tok Azra Medikal Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Starmed Tıbbi Ürün İth. İhr. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

İdarece Mehmet Tok Azra Medikal Ltd. Şti.ye 19.03.2024 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazıda “1600000 PUAN KARŞILIĞI LABORATUVAR HİZMETİ işine ait ihalede tekliflerin değerlendirmesi sürecine geçilmiş olup, beyan ettiğiniz bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan aşağıdaki belgeleri ekleri ile birlikte, İdari Şartnamenin 7.9. maddesine uygun olarak, 27.03.2024 tarihine kadar İdaremize sunmanız, numune/demonstrasyon değerlendirmesi için teklif ettiğiniz ürüne/ürünlere ilişkin örnekleri 27.03.2024 tarihine kadar ELAZIĞ FIRAT ÜNİVERSİTESİ HASTANESİ adresine ulaştırarak, 27.03.2024 tarihinde saat 13:00‘te ELAZIĞ FIRAT ÜNİVERSİTESİ HASTANESİ adresinde hazır bulunmanız ve aşırı düşük teklif açıklamalarınızı 27.03.2024 tarihine kadar sunmanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek söz konusu istekli tarafından teklif edilen ürün/ürünlere ilişkin örneklerin demonstrasyon değerlendirmesi amacıyla sunulmasının talep edildiği görülmüştür. Ayrıca söz konusu tebligatın ihaledeki diğer istekli olan başvuru sahibi Starmed Tıbbi Ürün İth. İhr. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye gönderilmediği tespit edilmiştir.

İdare tarafından Kuruma gönderilen belgeler çerçevesinde yapılan incelemede, başvuru sahibi isteklinin şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından verilen cevapta, Mehmet Tok Azra Medikal Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu ürün/ürünlere yönelik demonstrasyon işlemi yapıldığı ve ürün/ürünlerin Teknik Şartname’nin şikayete konu edilen maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığının değerlendirildiği görülmüş olup, ihale işlem dosyasında ürün/ürünlerin teslim alındığına, demonstrasyon işleminin yapıldığına, demonstrasyon işleminin kim tarafından gerçekleştirildiğine ve ürün/ürünlerin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığına yönelik yapılan değerlendirmeye ilişkin herhangi bir tutanağın yer almadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle 30.05.2024 tarih ve 2024/5917 sayılı Kurum yazısı ile idareden “1)Demonstrasyon işleminin yapılıp yapılmadığı, demonstrasyon yapılmadıysa buna ilişkin bilgi verilmesi, 2 ) Demonstrasyon yapıldıysa hangi tarihte ve yerde gerçekleştirildiği, 3 ) Demonstrasyon işlemine ihaleye teklif veren isteklilerin katılıp katılmadığı, bu hususun tutanakla kayıt altına alınıp alınmadığı, 4 ) Demonstrasyon işleminin kim/kimler tarafından yapıldığı” hususunda bilgi ve belge talep edilmiştir.

İdarenin 31.05.2024 tarihli ve E.19003918-045.99-487701 sayılı yazısında “Mikrobiyoloji laboratuvarımız için 18.03.2024 tarihinde yapılan 2024/180704 ihale kayıt nolu 1.600.000 puan karşılığı laboratuvar hizmet alım ihalesine ait KİK tarafından istenen demo çalışması sonuçları aşağıya çıkarılmıştır. 1-Demonstrasyon işlemi en ucuz teklif veren Azra Medikal firması tarafından yapılmıştır. 2-Demonstrasyon 14.02.2024-26.03.2024 tarihleri arasında Hastanemiz Mikrobiyoloji Laboratuvarı, Tüberküloz Biriminde yapılmıştır. 3-Demonstrasyon işlemi en ucuz teklif veren Azra Medikal firması ile yapılmış olup, yapılan demo uygun görüldüğünden ihaleye iştirak eden diğer firmalar çağrılmamıştır. Demonstrasyon işleminde teknik şartnamede yer alan maddelere uygun olup, tutanak tutulmuştur. Tutulan tutanak ekte sunulmuştur. 4-Demonstrasyona Uzm. Üye olarak Dr. Öğrt. Üyesi N. A. ve Dr. Öğrt. Üyesi S. K., gözlemci olarak Mikrobiyoloji Laboratuvar Sorumlusu Prof. Dr. H. H. A. katılmıştır. Katılımcılar Demo tutanağında mevcuttur.” ifadelerinin yer aldığı görülmüş olup, belge ekinde de demonstrasyon tutanağının bulunduğu anlaşılmıştır.

Demonstrasyon değerlendirme sürecinin ihale komisyonunun uzman üyeleri Dr. Öğrt. Üyesi S. K. ve Dr. Öğrt. Üyesi N. A. ile S. A. (Birim sorumlu teknisyeni) ve Prof. Dr. H. H. A. (Birim sorumlu doktor) tarafından yürütüldüğü, yapılan demonstrasyon sonucuna dair 26.03.2024 tarihinde tutulan tutanakta “Kurumumuzun 18.03.2024 tarihinde ihalesini gerçekleştirdiği 2024/180704 kayıt nolu ihaleye istinaden firmamıza EKAP tarafından tebliğ edilen 19.03.2024 tarihli ve 731 sayı nolu demontrasyon talebine istinaden firmamız 14.02.2024 tarihi ile 26.03.2024 tarihleri arasında Fırat Üniversitesi Hastanesi Mikrobiyoloji Laboratuvarında gerekil tüm tetkikleri tam otomatik cihaz, kit ve tüm ekipmanları ile demo çalışmalarını gerçekleştirmiştir. Yapılan demo çalışmaları sonucunda teklif edilen cihaz ve kitlerin söz konusu ihalenin teknik şartnamesi ile uygun olduğu görülmüştür. İş bu tutanak ile imza altına alınmıştır.” ifadelerine yer verilerek tutanağın adı geçen ihale komisyonu üyeleri ile Mehmet Tok Azra Medikal Ltd. Şti.nin 3 yetkilisi tarafından imza altına alındığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, teklif edilen malın Teknik Şartname’de düzenleme altına alınan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi ve/veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerini düzenleyen 7’nci maddesi incelendiğinde, katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgelerin istenilmediği, yeterlik değerlendirmesinin demonstrasyon üzerinden gerçekleştirileceği, anılan Şartname’nin 7.7.2’nci maddesi ve Teknik Şartname’nin 18’inci maddesinde yer alan düzenlemelerden ise ihale komisyonunun gerekli görmesi halinde isteklilerce teklif edilen cihazların Teknik Şartname düzenlemelerine uygunluğunu tespit edebilmek amacıyla cihazlar için demonstrasyon yapılmasını isteyebileceği, demonstrasyon sürecinin komisyon üyeleri ikna oluncaya kadar devam edeceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, ihale komisyonu tarafından, ihalede isteklilerce teklif edilen cihazların Teknik Şartname’ye uygunluğunun tespiti amacıyla ihalede en avantajlı teklif sahibi tarafından sunulan cihaz ile ilgili olarak ihale komisyonunca demonstrasyon işlemlerinin geçekleştirildiği ve söz konusu işlemlere yönelik ihale komisyonunun uzman üyelerinin de katılımıyla değerlendirme tutanağının düzenlendiği, yapılan demonstrasyon çalışmalarında Mehmet Tok Azra Medikal Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname düzenlemelerine uygun olduğu tespitinin yapıldığı anlaşılmıştır.

İhale konusu iş kapsamında kullanılacak ürünlerin/cihazların/kitlerin demonstrasyon değerlendirmelerine yönelik itirazen şikayet başvurularının incelemesinde demonstrasyonda yapılan tespitlerin doğruluğunun denetlenmesi imkanı bulunmamaktadır. Söz konusu ürünlerin/cihazların/kitlerin ihalede istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin demonstrasyon işlemlerinin usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığına dair yetki ve sorumluluk ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna aittir. Bu bağlamda demonstrasyona yönelik itirazen şikayet başvuruları kapsamında idarece demonstrasyon ile ilgili iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği değerlendirilmekte ve demonstrasyon tutanaklarında yer verilen tespitler, ihale komisyonu kararı ile demonstrasyon tutanakları arasında uyumsuzluk bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmaktadır.

Bu doğrultuda yapılan inceleme ve tespitler neticesinde, bahse konu demonstrasyon işlemlerinin ihale konusu işin uzmanı olan ihale komisyonu üyeleri tarafından gerçekleştirildiği, demonstrasyon değerlendirmesinin tutanak altına alındığı ve yine aynı uzman ihale komisyonu üyelerince imzalandığı görülmüş olup, idarece gerçekleştirilen demonstrasyon işlemlerinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin “Mehmet Tok Azra Medikal Ltd. Şti firmasının kurmuş olduğu sistemin tüberküloz ve tüberküloz dışı bakterileri saptayabilen Uluslararası onay görmüş bir sistem olmadığı” yönündeki iddiası kapsamında yapılan incelemede; şikâyete konu ihaleye ait ihale dokümanında söz konusu hususa yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiş olup, iddianın mesnetsiz olduğu sonucu varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. … Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; … c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. …” hükmü,

       Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “         Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. …
        İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
        Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. …” hükmü, 

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. … (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; … c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, … izleyen günden itibaren başlar. (2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Alınacak kararlar” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) Şikâyet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak; ... c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, b) Başvuru ehliyeti, c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, … yönlerinden sırasıyla incelenir. (2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. … (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir. “ hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir...” hükmü bulunmaktadır.

İtirazen şikayet dilekçesi kapsamında iddia konusu edilen hususların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır. Başvuru sahibinin dilekçesinde ileri sürülen ihale üzerinde bırakılan isteklinin Ürün Takip Sisteminde tıbbi hizmet sağlayıcısı olarak kaydının bulunmadığı ve bu durumun İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesine aykırı olduğu yönündeki iddiası ile ilgili olarak, söz konusu iddialara 14.05.2024 tarihli ikinci bir şikâyet dilekçesinde yer verilerek idareye başvurulduğu, idarenin ise başvuruyu 15.05.2024 tarihli cevabi yazısında süre yönünden reddettiği, başvuru sahibinin şikâyete konu işlem veya eylemleri 26.04.2024 tarihli ihale komisyonu kararının aynı tarihte EKAP üzerinden tebliği ile öğrendiği veya bu tarih itibarıyla şikâyet konusunun farkına varılmış olması gerektiği, başvuru sahibinin belirtilen tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu hususa yönelik olarak 14.05.2024 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin bahse konu iddialarını uyuşmazlığa konu hususların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.05.2024 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İhale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgilerde, başvuru sahibinin sunduğu cihazın Teknik Şartname’nin ilgili maddelerine uygun olup olmadığı yönünde bir görüş belirtilmediği ve anılan istekliye demonstrasyon yapılmadan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görüldüğünden, eşit muamele ilkesi gereğince başvuru sahibinin sunmuş olduğu teklifin Teknik Şartname’deki özellikleri taşıyıp taşımadığının belirlenmesi amacıyla İdari Şartname’nin 7.7.2’nci maddesinde öngörüldüğü şekilde demonstrasyon yapılarak gerekçeli tutanağa bağlanması ve değerlendirmenin belirtilen şekilde tamamlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin (Starmed Tıbbi Ürün İth. İhr. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.) teklif etmiş olduğu cihaza ilişkin demonstrasyon yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.