KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği iddia edilmektedir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, … ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: a)Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için; … b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; … İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; 2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Halı Alım İşi b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği … e) Miktarı: 1 Kalem Halı Alım İşini Kapsamaktadır Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Malzemeler sözleşme imzalanmasına müteakip ambalajlı olarak sevk edilecek olup, mahal listesinde belirtilen adreslere tam, sağlam ve kullanılır durumda serimi yapılarak teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: {Belirtilmemiştir} 7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz. 7.5.6. Bu bent boş bırakılmıştır. 7.6. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.6.1 Bu madde boş bırakılmıştır. 7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: …..” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Amaç” başlıklı 5’inci maddesinde “Ankara il sınırları içerisinde yer alan mahalle konakları ve ibadethanelerde kullanılmak üzere halı alımı amaçlanmaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.
08.02.2024 tarihinde e-ihale usulü ile yapılan ihaleye 4 isteklinin e-teklif verdiği, 4 isteklinin tamamının teklifinin uygun görüldüğü ve söz konusu isteklilerden Asya Prog. İletişim Kimya Gıda Danış. Oto. İnş. Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Bsa Org.San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği ve buna ilişkin ihale komisyonu kararının 09.02.2024 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

Dolayısıyla 6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.      

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin ticaret sicil gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, isteklilerce ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin ticaret sicil gazetesi üzerinden inceleme yapılacağı, ayrıca ticaret sicil gazetesi üzerinden isteklinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediğinin anlaşılması durumunda isteklilerce ihaleye sunulan teklif dosyaları kapsamında yeterlik kriterleri kapsamında yer alan bilgi ve belgeler üzerinden de faaliyet alanının anlaşılabileceği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğine ilişkindir.

İhale üzerinde bırakılan Asya Programcılık İletişim Kimya Gıda Danışmanlık Otomotiv İnşaat Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin olarak https://www.ticaretsicil.gov.tr resmi internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada; 15.11.2019 tarihli ve 9952 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin “Amaç ve Konu” başlıklı 3’üncü maddesinde şirketin faaliyet konusunun “… Konusunda her türlü dekorasyon malzemeleri ile mobilya, ağaç doğramada kullanılan aksesuarlarının alımı, satımı ve ihracatını ve ithalatını yapmak. Her türlü inşaat malzemesi yapımında kullanılan inşaat demiri, çimento, çivi, kireç, kum, tuğla, seramik. yer döşemeleri, fayans,…inşaat malzemeleri alımı, satımı. Konusunda her türlü konut işyeri ve benzeri binaların onarım, dekorasyon, bakım ve inşaat işlerini yapmak.” olarak belirtildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusu işin halı mal alımı işi olduğunun anlaşıldığı ve bu çerçevede anılan isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddiasının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.