KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin “kan gazı analiz cihazı” konulu 4’üncü kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Gazi Kimya Laboratuvar Sistemleri İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklif etmiş olduğu Siemens marka Rapid Point 500 ve Rapid Point 500 e model cihazların Teknik Şartname’nin A.16 maddesinde yer alan “Cihaz otomatik olarak barometre basınç düzeltmesi yapabilmelidir.” özelliğini sağlamadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. (2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. (Ek cümle: 30/09/2020-31260 R.G/1. md., yürürlük: 20/10/2020) Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez. (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. … (4) (Değişik fıkra: 30/09/2020-31260 R.G/1. md., yürürlük: 20/10/2020) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özellikleri, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenir. Bunlara ilişkin kullanım kılavuzlarına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: LABORATUVAR HİZMET ALIMI b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 17 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kütahya Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Doç. Dr. Mustafa Kalemli Tavşanlı Devlet Hastanesi, Doç. Dr. İsmail Karakuyu Simav Devlet Hastanesi, Gediz Devlet Hastanesi, Dr. Fazıl Doğan Emet Devlet Hastanesi, Kütahya İli Halk Sağlığı Laboratuvarı ve Domaniç, Altıntaş, Hisarcık, Çavdarhisar, Aslanapa ve Şaphane Entegre Hastaneleri.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir. … ı) -İstekliler kurulacak cihazların ve çalışılacak kitlerin teknik bilgilerini içeren kataloglarını, hangi prensiple çalıştığını ve üretici firma isimlerini açık olarak belirtecek ve bilgileri ihaledeki bölüm ve tablolara göre uygun şekilde numaralandırarak İhale yeterlilik belgesinde sunulacaktır. -Teklif edilen cihazlara ait Sağlık Bakanlığı ÜTS kaydı bulunacak ve teklif dosyasında sunulacaktır. Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri Kapsamında olmayan ürünler veya cihazlar için ÜTS kayıt veya bildirimi aranmayacak ve bu ürünler için üreticinin veya ithalatçının Yönetmelikler kapsamında olmadığına dair beyanı esas alınacaktır.

• Teklif edilen cihazın yaşı sözleşme süresi sonu itibariyla 15 yaşını geçmeyecektir. Yüklenici cihazın yaşını, imalat tarihini ve seri numarasını ihale dosyasında sunacaktır. … 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: {Belirtilmemiştir} 7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz. … 7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.7.2. Bu madde boş bırakılmıştır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 17 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; İhale 17 Kısımdır. Her kısma ayrı ayrı teklif verilebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin 4’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin A.16’ncı maddesinde “Cihaz otomatik olarak barometrik basınç düzeltmesi yapabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır. Uyuşmazlığa ilişkin olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş talebinde bulunulmuştur. Talebimiz üzerine hazırlanan raporda “Bu incelemede teklif edilen cihazların teknik özellikleri ve operatör kılavuzu referans alınarak teknik görüş oluşturulmuştur. Cihazın iç çalışma mekanizması teknik detayları ile elimizde mevcut değildir. Dolayısıyla oluşturulan teknik görüşte bazı genellemeler olabilir. Ancak yapılan itirazda da zaten teknik özellikler ve operatör kılavuzu referans alınmıştır. Bu durumda yapılan itirazla aynı şartlarda teknik görüş cevaben oluşturulmuştur. Teklif edilen cihazlar kartuş ve hava geçirmez reaktif torbalar kullandıkları için barometrik basıncın etkilerinden bağımsızdırlar. Barometrik basıncı belirleyen faktörler bu ele alınan vakada büyük ölçüde değişmeyecektir. Değişse bile cihazın otomatik kalibrasyon gibi özellikleri sayesinde doğru ölçümü almak üzere yapılması gereken işlemlerin kullanıcı müdahalesi olmadan cihaz tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Barometrik/Atmosferik değerin varsayılan bir değer olarak el ile bir defa girilmesi, bir daha değişmeyeceği anlamına gelmez. Yapılan incelemeler sonucunda, teklif edilen cihazların (SIEMENS marka RAP1DPOINT 500 ve RAPIDPOINT 500e model cihazlar) ihalenin “4. GRUP: Kan Gazı Analiz Cihazları Teknik Şartnamesi” kısmında 46. sayfasında A. 16 maddesinde yer alan "Cihaz otomatik olarak barometrik basınç düzeltmesi yapabilmelidir." özelliğini sağladığı kanaatine varılmıştır. Ayrıca bu özelliğin sağlanmadığına yönelik somut bir delilin olmadığı görülmektedir.” değerlendirmesine yer verildiği görülmüştür.

Akademik bir kuruluştan alınan ve yapılan tespitlere yukarıda yer verilen teknik görüş raporunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu cihazların Teknik Şartname’nin uyuşmazlığa konu A.16’ncı maddesinde yer alan “Cihaz otomatik olarak barometre basınç düzeltmesi yapabilmelidir.” özelliğini sağladığı belirtildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 78.855,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 157.733,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 78.878,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

   Oybirliği ile karar verildi.