KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonu tarafından 21’inci kalem Aspirasyon Torbası 2000 CC ve 22’inci kalem Aspirasyon Torbası 3000 CC ürünlerine verdikleri tekliflerinin her iki kalem için de Teknik Şartname’nin 1’inci maddesine uymadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ürünlerinin anılan maddeyi karşıladığı, idarenin ret gerekçeleri ikiye ayrılarak incelendiğinde “Ürünün kullanımı sırasında kavanoz ile torbayı ayırırken zorluk yaşanmakta olup, aspirasyon işlemi gecikmektedir” ifadesinin kişiye özel (sübjektif) bir kanaat olduğu, üründe kavanozdan çıkmayı sağlayacak tutma kulakçıklarının zaten mevcut olduğu ve şartname gereğini karşıladığı, iddia edilenin aksine, ürün çıkma kuvvetini merkezileştirdiği için tek elle çok kolay çıkma sağladığı ve piyasadaki rakiplerinin önünde olduğu, uygunluk verilen Plastimed marka ürün ile Pergo markalı üründe bu karşılaştırma yapılırsa Pergo markalı üründe tek elle kolayca torbanın çıkartılabildiğinin görüleceği, ayrıca, raportör tarafından belirtilen “aspirasyon işlemi gecikmektedir” ifadesinin de gerçeği yansıtmadığı, zira torba değişimlerinin aspirasyon işlemi bittiğinde yapıldığı, yani bitmiş işlemde gecikme olmasının mümkün olmadığı, ayrıca “aspirasyon hortumunu üzerine asacak bir aparat bulunmadığı için hortum yere düşmekte olup enfeksiyon riskini arttırmaktadır. Bu sebeplerle 1’inci maddeden dolayı uygun bulunmamıştır.” ifadesinin ise şartnamede yer alan bir özelliğe karşılık gelmediği, ihale dokümanında yer almayan hiçbir hususa değerlendirme kriteri olarak yer verilemeyeceği, ayrıca üründe askı aparatının da bulunduğu, görsellerde mevcut olduğu, ürünlerinin DMO SMT1209 aspirasyon torbası, hortum dahil ürün kodunda kayıtlı olduğu, İlgili SMT kodu şartnamesi 9’uncu maddesinde aynı özelliklerin yer aldığı, ürünlerinin uygunluğunun burada da tescilli olduğu, bu nedenlerle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur. (2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir. (3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. (4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz. (5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır. (6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir. (2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir. (3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır. (4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir. (5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır...” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde“57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır. 57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. 57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması, İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 85 Kısım Sarf Malzeme Alımı b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 85 KISIM Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: T.C.S.B. Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi Eğitim Araştırma Hastanesi” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: {Belirtilmemiştir} 7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz. 7.5.6.

1. Her Bir Kalem İçin Numune Verilecektir. Numune verilmeyen kalemler değerlendirme dışı bırakılacaktır.
2. Numune Üzerinden Değerlendirme Yapılıp, Şartnameyi Karşılamayan Numuneler Değerlendirme Dışı Bırakılacaktır. 7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya özel sektörde yapılmış olan Tıbbi Sarf Malzeme satım işi 7.6.1 Bu madde boş bırakılmıştır. 7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. Numune Değerlendirme Yapılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 22’inci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 85 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; 85 KISIM” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Ürün Şeffaf ve patlama ve yırtılmalara karşı dayanıklı olacak şekilde kapak kısmı torba ile entegre ve kapak kenarında kanisterden çıkmayı kolaylaştırmak için tutma kulakçığı bulunmalı ve torba hacmi 2000-3500 cc arasında olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihalenin “85 Kısım Sarf Malzeme Alımı ” ihalesi olduğu, kısmi teklife açık olan ihalede başvuru sahibinin iddiasının ihalenin 21 ve 22’nci kısımlarına ilişkin olduğu 12.02.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin söz konusu kısımlarının Temel Med. Optik Sağ. Hiz. Enr. Elek. Elok. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, söz konusu kararda başvuru sahibinin teklifinin ise Teknik Şartname’nin 1’inci maddesine uymadığı belirtilerek değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde tekliflere ilişkin olarak numune üzerinden değerlendirme yapılacağı, şartnameyi karşılamayan numunelerin değerlendirme dışı bırakılacağının düzenlendiği, bu kapsamda başvuru sahibinden ve Temel Med. Optik Sağ. Hiz. Enr. Elek. Elok. San. ve Tic. Ltd. Şti.nden 02.01.2024 tarihli yazı ile numunelerin talep edildiği, istekliler tarafından numunelerin idareye teslim edildiği görülmüştür.

Yapılan numune değerlendirmesi işlemine ilişkin olarak ihalenin 21 ve 22’nci kısımları için idare tarafından yetkilendirilen Anesteziyoloji ve Reanimasyon Uzmanı Doç. Dr. tarafından imzalanmış numune değerlendirme tutanaklarının düzenlendiği ve söz konusu tutanaklarda başvuru sahibi Türksoy Med. ve Tıb. Ger. Sağ. Hizm. Gıda Tur. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. için “Uygun Değil”, uygun olmama gerekçesi olarak “teknik şartnamenin 1’inci maddesine uymadığından değerlendirme dışı bırakılmıştır” ifadelerine yer verildiği belirlenmiştir.

Bahsi geçen numune değerlendirmesine ilişkin tutanaklarda sadece Anesteziyoloji ve Reanimasyon Uzmanı Doç. Dr.un imzasının bulunduğu, ancak imzası bulunan söz konusu kişinin ihale komisyonu üyesi olmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale komisyonunun tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşacağı, üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olmasının zorunlu kılındığı, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı, ihale sürecindeki bütün değerlendirmelerin oluşturulacak bir komisyon tarafından yapılması ve oluşturulacak bu komisyonda işin niteliğine göre belirlenecek sayıda uzman üye bulundurulabileceği düzenlenerek teknik değerlendirme ve fiyat değerlendirmesinin aynı anda yapılabilmesinin amaçlandığı anlaşılmıştır.

İhalelerde, doğruluğu teyit edilmek üzere, ihale konusu mal veya hizmetin teknik bilgilerinin yer aldığı katalog vb. teknik dokümanları, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen mal veya hizmetin idarece istenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune değerlendirmesi veya demonstrasyon yapılarak değerlendirme de yapılabileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin zorunlu olduğu görülmekte olup, ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın mal veya hizmetin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, numune değerlendirilmesi ile ilgili olarak; idarece ihale komisyonu üyesi yetkili personelden oluşan bir heyet gözetiminde ilgili istekliler tarafından sunulan ürünlerin denenmesi/çalıştırılması, yapılan iş ve işlemlerin denetime açık bir şekilde raporlanması ve söz konusu rapora uygun olarak ihalenin sonuçlandırılması önem arz etmektedir.

Numune değerlendirmesine dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; idarece, yukarıda yer verilen iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve numune değerlendirme tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun sonuçlandırılması gerekmektedir. Zira değerlendirmeye ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirmesi işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna aittir.

Sonuç olarak, başvuruya konu ihalede ihale komisyonu kararına esas olan numune değerlendirme işleminin ihale komisyonu üyesi olmayan bir kişi tarafından yapıldığı anlaşılmış olup, ihale komisyonu dışında başka kişilere teknik değerlendirme yaptırılması ve bu teknik değerlendirmelere istinaden nihai bir karara varılmış olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu kapsamda istekliler tarafından sunulan numunelere ilişkin değerlendirmenin, Teknik Şartname’de belirtilen özellikler çerçevesinde ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu bir heyet tarafından mevzuata uygun olarak yeniden yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca inceleme konusu ihalenin kısmi teklife açık olduğu, ihalenin itirazen şikâyete konu 21 ve 22’nci kısma ait yaklaşık maliyeti dikkate alındığında, ilgili kısımlara ilişkin başvuru bedelinin 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca 39.403,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Başvuru sahibi tarafından yatırılan başvuru bedelinin 118.286,00 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, fazla yatırılan 78.883,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. .

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin başvuruya konu 21’inci ve 22’nci kısımlarına ilişkin olarak numune değerlendirilmesi işlemlerinin Teknik Şartname’de belirtilen özellikler çerçevesinde ve ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu bir heyet tarafından mevzuata uygun olarak yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

   Oybirliği ile karar verildi.