KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’nin “Madde III - Genel Hususlar” başlıklı bölümünün 4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemeden yemeklerin hazırlanmasında ayçiçek yağı, tereyağı veya yemeklik bitkisel margarin kullanılması gerektiğinin anlaşıldığı, gıda rasyonunda ise zeytinyağlı sebze yemeklerinin haricindeki birçok yemeğin içeriğinde zeytinyağı girdisine yer verildiği, söz konusu doküman düzenlemelerinin yemeklerin hazırlanmasında/pişirilmesinde kullanılacak yağ girdisi çeşidi bakımından çelişkiye neden olduğu ve istekliler açısından sağlıklı bir şekilde maliyet hesaplaması yapılabilmesine ve fiyat teklifinin hazırlanabilmesine engel teşkil ettiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinin montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartların belirlenmeden düzenlendiği, bu sebeple, anılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 33.1’inci maddesine ilişkin dipnotta ifade edilen açıklamaya aykırı olduğu,

Teknik Şartname’nin 4’üncü sayfasında “… Yemeklere uygulanacak gramajlar, ekte verilen Gıda Rasyonuna göre olmalıdır. Bu listelerde gösterilen et, sebze, meyve vb. yiyecekler işlem gördükten sonra bir porsiyona girecek NET ağırlıklardır. Listede ismi olmayan yemekler Diyetisyen tarafından benzer yemeklerdeki gramajlar göz önüne alınarak standartlaştırılacak ve uygulamalar buna göre yapılacaktır. Meyve çeşitleri dilimlenmek, ayıklanmak suretiyle de verilebilecektir…” düzenlemesinin bulunduğu, ancak bahse konu düzenlemede belirtilen et, sebze, meyve vb. yiyeceklere ilişkin fire oranlarına/paylarına yer verilmediği, bu durumun istekliler açısından eşit koşullar altında ve sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanabilmesine engel olduğu,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer verilen düzenlemede ihale konusu hizmet alımı kapsamında çalıştırılacak personele ödenecek günlük brüt yol ücretinin rakamla “25,00”; yazı ile “Yirmi TL” olarak yazıldığı, söz konusu düzenlemenin kendi içinde çeliştiği, ayrıca Teknik Şartname’nin “J-Kuruluşlarda Tam Zamanlı Çalışacak Personellerin Sayısı ve Nitelikleri” başlıklı bölümünün 7’nci maddesindeki düzenlemede ise çalıştırılacak olan personele ödenecek günlük yol ücretinin rakamla ve yazıyla “20,00 TL (Yirmi Lira)” olarak yazıldığı, netice itibarıyla, bahse konu husus hakkında anılan doküman düzenlemeleri arasında da çelişkinin bulunduğu,

Anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi, İdarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemeden “Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi” ve “İdarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması” olmak üzere iki farklı ağır aykırılık halinin mi yoksa “Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi” ve “İdarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması” hallerinin birlikte gerçekleşmesi halinin mi ağır aykırılık hali olarak anlaşılması gerektiği hususunda tereddüdün olduğu,

Aynı Tasarı’nın 36.26’ncı maddesinde yer verilen düzenlemede yüklenici tarafından çalıştırılacak işçilere ilişkin aylık ücret ödemesinin yapılacağı günün idarece belirlendiği, ancak söz konusu düzenlemenin ihale mevzuatına ve Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 30.05.2019 tarih ve E:2019/644, K:2019/1221 sayılı kararına aykırı olduğu,

Adı geçen Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine tablo içerisinde yer verildiği, tablonun 9 sıra numarasında yer alan özel aykırılık halinin “İdarece belirlenecek zamanlarda eğitim verilmediği” şeklinde düzenlendiği, bu aykırılığın gerçekleşmesi halinde ilk sözleşme bedeli üzerinden “yüzde 1” oranında ceza kesileceği ve aynı aykırılık halinin sözleşme süreci içerisinde “5” defa tekrar etmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, ancak ihale konusu hizmetin ifasında çalıştırılacak personele verilecek eğitimlere, eğitim konularına, eğitim süresine ve eğitimlerin ne zaman verileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bahse konu hususların İdari Şartname’de düzenlenmesi gerektiğine dair Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’inci maddesinde açıklamaların yer aldığı, eğitimlerin yapılacağı saatlerin belirlenmesi ve mesai saatleri dışında yapılacak olan eğitimlere ilişkin giderlerin istekliler tarafından hesaplanarak teklif fiyatlarına dahil edilmesi hususlarının idarece sağlanması gerektiği, başvuruya konu ihalede çalıştırılacak personelin çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek olması ve verilecek eğitimlerin hizmetin aksamasına neden olmaması gerektiği hususları göz önünde bulundurulduğunda söz konusu eğitimlerin mesai saatleri dışında yapılacağının aşikar olduğu, netice itibarıyla, belirtilen hususlar dikkate alınmadan yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

Söz konusu Tasarı’nın 36.5’inci maddesinde “Yüklenici firma personelini gerekli görüldüğü takdirde akşam veya gece kuruluşta bulundurmak zorundadır.” düzenlemesine yer verildiği, ancak bahse konu düzenlemede fazladan çalışma yapılacak gün sayısına ve çalışması muhtemel personelin nitelik ve sayısına yer verilmediği, belirtilen hususlara ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılması gerektiğine dair Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.8’inci maddesinde açıklamalar bulunmasına rağmen idarece söz konusu hususlar dikkate alınmadan yapılan düzenlemenin sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanabilmesine engel teşkil ettiği,

Bahse konu Tasarı’nın 36.12’nci maddesinde yer verilen düzenlemede, çalıştırılacak personelin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin sorumluluğun tek başına yükleniciye ait olduğu ve bu husus hakkında idarenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığının belirtildiği, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesine göre, personelin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yüklenici ile idare arasında müteselsil sorumluluğun bulunduğu, bu sebeple anılan doküman düzenlemesinin İş Kanunu’na aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: ŞANLIURFA 2. KADIN KONUKEVİ MÜDÜRLÜĞÜ İLE ADİL BUCAK ÇOCUK EVLERİ SİTESİ MÜDÜRLÜĞÜ MALZEME DÂHİL TAŞIMALI MAMUL YEMEK ALIMI, DAĞITIMI VE SERVİS HİZMET İŞİ b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: Kahvaltı: 9.675 Öğün, Öğle Yemeği: 36.210 Öğün, Akşam Yemeği: 29.675 Öğün, Ara Öğün: 2.680 Öğün Toplam: 78.240 Öğün Mamul Yemek Hizmet Alım İşi Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Şanlıurfa 2. Kadın Konukevi Müdürlüğü ile Şanlıurfa Adil Bucak Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Madde III - Genel Hususlar” başlıklı bölümünün 4’üncü maddesinde “Yemeğin üretiminde kullanılacak yağlar yemeklik ayçiçeği yağı olacak, ancak Gıda Rasyonuna göre “yemeklik bitkisel margarin” ve “tereyağı” kullanılarak üretilecek yemeklerde söz konusu gıda ürünleri kullanılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuruya konu ihalede EKAP üzerinden 15 adet ihale dokümanının indirildiği ve 08.02.2024 tarihinde yapılan ihaleye 6 isteklinin e-teklif verdiği, idarece yapılan değerlendirme sonucunda, ihalenin Ömeroğlu Emlak Tur. Pet. Taş. İnş. Tarım Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise İkram Kur. Çöz. Hiz. Taah. İnş. Tem. Yem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği ve buna ilişkin ihale komisyonu kararının 14.02.2024 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale dokümanında yemeklerde kullanılacak yağların belirtildiği, bu kapsamda, yemekler için yemeklik ayçiçek yağı, yemeklik bitkisel margarin ve tereyağının kullanılacağının ifade edildiği, söz konusu düzenlemede zeytinyağı ile yapılacak yemeklerin sayılmadığı görülmüş olsa da, istekliler tarafından yemek girdilerinin belirlenmesinde ve dolayısıyla teklif fiyatlarının hazırlanmasında menü gramajları listesindeki girdilerin dikkate alınacağı ve anılan düzenlemede zeytinyağının yemeklerde kullanılmasının yasaklanmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, içeriğinde zeytinyağı olan yemeklerin maliyetlerinin söz konusu girdi dikkate alınarak oluşturulmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir. Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

“İşlerin bakımı” başlıklı 21’inci maddesinde “Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır. Yüklenici, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacaktır.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1.39 ……………………….” düzenlemesi, anılan maddeye ait 39 no.lu dipnotta “İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Madde III - Genel Hususlar” başlıklı bölümünde “… 21- Yüklenici, işe aldığı veya değişik nedenlerle değiştirmek zorunda kaldığı her işçiye yapacağı iş konusunda, kullanacağı malzemelerle ilgili ve iş kazalarına karşı gerekli eğitimi verecektir. 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş ve işçi sağlığı ve güvenliğine yönelik bütün sorumluluk yükleniciye aittir. … 23- Yüklenici, kullandığı cihazların bakım, onarım ve kalibrasyon bedellerini karşılayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile doküman düzenlemelerinden, yüklenicinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işleri gereken özen ve ihtimamı gösterecek şekilde planlayacağı, yürüteceği, tamamlayacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidereceği, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edeceği, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacağı, ihale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlara Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde ayrıntılı olarak yer verileceği anlaşılmıştır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde, herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmekle birlikte, Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddelerinde ihale konusu iş kapsamında kullanılacak cihazların bakım-onarım, kullanım ve eğitimine ilişkin şartlara yer verildiği, dolayısıyla söz konusu hususlara ilişkin ayrıntılara Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde yer verilmese dahi ihale dokümanının bir bütün olduğu ve bahse konu düzenlemelere Teknik Şartname’de yer verildiği görüldüğünden bu konuyla ilgili ihale dokümanında herhangi bir belirsizliğin olmadığı ve söz konusu düzenlemenin tekliflerin hazırlanması açısından belirsizliğe mahal verecek bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 4’üncü sayfasında “… Yemeklere uygulanacak gramajlar, ekte verilen Gıda Rasyonuna göre olmalıdır. Bu listelerde gösterilen et, sebze, meyve vb. yiyecekler işlem gördükten sonra bir porsiyona girecek NET ağırlıklardır. Listede ismi olmayan yemekler Diyetisyen tarafından benzer yemeklerdeki gramajlar göz önüne alınarak standartlaştırılacak ve uygulamalar buna göre yapılacaktır. Meyve çeşitleri dilimlenmek, ayıklanmak suretiyle de verilebilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin başvuruya konu edilen düzenlemesinden yemeklerde uygulanacak gramajların gıda rasyonuna göre olması gerektiği ve söz konusu listelerde gösterilen et, sebze, meyve vb. yiyeceklerin işlem gördükten sonra bir porsiyona girecek net ağırlıklar olduğunun anlaşıldığı, ayrıca ihale dokümanında yiyeceklerin fire oranlarına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla isteklilerin gıda rasyonunda belirtilen gramajlar doğrultusunda tekliflerini hazırlamaları gerektiği, bahse konu düzenlemenin teklif vermeye engel olmadığı ve bir istekliyi diğer istekliye karşı avantajlı hale getirmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. Hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık 26 (yirmialtı) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli; ( işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, Bordroda brüt olarak gösterilmek üzere 26 gün üzerinden günlük brüt 25.00 (Yirmi TL ) yol ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma teklif fiyata dâhildir.) 3 Servis ve Bulaşık Personeli. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 43,5 (kırküç buçuk) gün için; Hizmetin sunulmasıyla görevli 3 Servis ve Bulaşık Personeli için çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret teklif fiyata dâhildir. Teknik Şartnamede detayı belirtilen kıyafet gideri teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “J-Kuruluşlarda Tam Zamanlı Çalışacak Personellerin Sayısı ve Nitelikleri” başlıklı bölümünün 7’nci maddesinde “Not: Her Bir Personel İçin 26 gün üzerinden 20,00 (Yirmi Lira) yol ücreti verilecek olup ücret bordosunda gösterilecektir. Teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “… C- İŞÇİLİK ÜCRETİ, YEMEK, YOL VE GİYECEK GİDERLERİ Hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık 26 (yirmialtı) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli; ( işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, Bordroda brüt olarak gösterilmek üzere 26 gün üzerinden günlük brüt 25.00 (Yirmibeş TL ) yol ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma teklif fiyata dâhildir.) 3 Servis ve Bulaşık Personeli. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 43,5 gün dahil olmak üzere; Hizmetin sunulmasıyla görevli 3 Servis ve Bulaşık Personeli için çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret teklif fiyata dâhildir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde, hizmetin ifası ile ilgili olarak görevli personele bordroda brüt olarak gösterilmek şartıyla aylık 26 gün üzerinden ödenecek yol ücretinin günlük tutarının rakamla “25,00”; yazı ile “Yirmi TL” olarak düzenlendiği,

Teknik Şartname’nin “J-Kuruluşlarda Tam Zamanlı Çalışacak Personellerin Sayısı ve Nitelikleri” başlıklı bölümünün 7’nci maddesinde yer verilen düzenlemeden, her bir personele aylık 26 gün üzerinden verilecek yol ücretinin günlük tutarının rakamla “20,00”; yazı ile “Yirmi Lira” olduğu, söz konusu ücretin bordroda gösterileceği ve teklif fiyatına dahil olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde ise, hizmetin sunulması ile ilgili olarak görevli personele bordroda brüt olarak gösterilmek şartıyla aylık 26 gün üzerinden ödenecek yol ücretinin günlük tutarının rakamla “25,00”; yazı ile “Yirmibeş TL” olarak düzenlendiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde görevli personele ödenecek günlük yol ücretine ilişkin ayrı bir satırın açılmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinde, hizmetin ifasıyla ilgili görevli personele ödenecek günlük brüt yol ücretine ilişkin tutarsızlık bulunduğu ve bahse konu üç düzenlemenin birbiriyle çeliştiği, bu sebeple isteklilerce teklif edilecek günlük brüt yol ücretine dair belirsizlik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: … r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar. (2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. (3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir. (4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir. (5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1
2
3
…

“ hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 

Ağır Aykırılık Halleri

1	Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi,İdarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemeler incelendiğinde, ağır aykırılık halleri tablosunda “1” sıra numarası ile “Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi, İdarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması” aykırılık haline yer verildiği, tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Ağır aykırılık halleri tablosunun 1’inci maddesinde ağır aykırılık durumlarının sayma yöntemi ile sıralandığının anlaşıldığı, buna göre, “Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi” fiilinin ayrı, “İdarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması” fiilinin ayrı bir ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği, söz konusu aykırılıklar için 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, sözleşmenin feshi işleminin tespit edilen her bir durum için olduğunun açık ve anlaşılır olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinin dördüncü fıkrasında “Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.” hükmü,

“Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır. Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür. Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir. Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez. İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır. Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır. Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir. Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır. Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “… 36.26.Sözleşme süresi boyunca son ay hariç, diğer aylar için bir önceki aya ait işçi ücretinin ödendiğine dair banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listesi ödeme emri belgesine eklenerek hak ediş ödenecektir. Hak edişin ödenmesini müteakip yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1’i (biri) ile 10’u (onu) arasında ödemek zorundadır. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. Sözleşmede son aylık hak ediş ödemesi yapılmadan önce yüklenici firma işçi ücretlerini süresinde ödeyecek ve işçi ücretleri ödendikten sonra son aylık hak ediş ödemesi yapılacaktır. İşçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10.maddesi ile bu Sözleşmenin 17.maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi veya geç ödenmesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanununun 102 ve 108.maddeleri uyarınca gerekçesi belirtilerek Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Türkiye İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından 2020 yılı için belirlenen idari para cezası verilmek üzere anılan İl Müdürlüklerine bildirilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde, kontrol teşkilatının, işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı; bu amaçla, yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarihin (yaklaşık olarak), işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulacağı, ilanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyasının hakedişin ödeme yerine gönderileceği; personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği; bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanıp bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği; ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılacağı; personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına vereceği düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan bahse konu düzenlemede, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Dolayısıyla, Genel Şartname’de idarelere 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yoluyla aldığı hizmet sözleşmelerinin yürütülmesinde, yüklenici (sözleşme konusu hizmetin yürütülmesi için istihdam edilen işçilere karşı işveren) ve işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişden kesilerek işçilere ödeme yapılması yetki ve görevi verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesinde işçi ücretlerinin mücbir sebepler dışında süresinde ödenmemesi halinde, işçilerin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınmasına izin verilmiştir. Hizmetin ifasında yüklenicinin (işverenin) işçi ücretlerini ödeme gününden 20 günden fazla süreli ödememesi halinde işçilerin iş görmekten kaçınması yasal bir hak olup yerlerine başka işçi çalıştırılması da mümkün değildir. Bu nedenle, işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin idarelerce ihale dokümanına süre konulmasının, işçi ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle 4857 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesi çerçevesinde hizmetin aksamasına engel olmaya yönelik bir tedbir niteliğinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 4857 sayılı Kanun’da yer alan 20 günlük sürenin işçilerin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilecekleri bir süre olarak belirlendiği, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde, ihale dokümanında işçi ücretlerinin ödenme gününün belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmadığı gibi aynı Şartname’nin 42’nci maddesinde idareye işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesini takip ve temin görevi verildiği dikkate alındığında, Sözleşme Tasarısı’nın 36.26’ncı maddesinde yapılan “… Hak edişin ödenmesini müteakip yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1’i (biri) ile 10’u (onu) arasında ödemek zorundadır…” düzenlemesinde mevzuata aykırılık görülmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.31’inci maddesinde “Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Madde III - Genel Hususlar” başlıklı bölümünde “… 16- Yüklenici, gıda zehirlenmelerine karşı önlemleri almak, uygulamak ve personelin eğitimini vermek zorundadır. … 20-Çalışan elemanların yemek imalatı servis ve temizlik konularındaki eğitimini yüklenici yaptıracaktır. Kuruluşlarda korunma ve bakım altında bulunanlara nasıl davranılacağı ve ne tür ilişkiler geliştirileceği hususlarında, Kuruluş idaresinin rehberliğinde işin başlangıcında ilk gün uyum eğitimi olmak üzere ayda en az bir defa işbaşı eğitimi yapılacaktır. 21- Yüklenici, işe aldığı veya değişik nedenlerle değiştirmek zorunda kaldığı her işçiye yapacağı iş konusunda, kullanacağı malzemelerle ilgili ve iş kazalarına karşı gerekli eğitimi verecektir. 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş ve işçi sağlığı ve güvenliğine yönelik bütün sorumluluk yükleniciye aittir. … 30- Yüklenici, çalışanlarına Gıda Hijyeni Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda gerekli hijyen eğitimini vermekle/verdirmekle yükümlüdür…” düzenlemesi,

“J-Kuruluşlarda Tam Zamanlı Çalışacak Personellerin Sayısı ve Nitelikleri” başlıklı bölümünde “… 2- Çalışan tüm personelin “Hijyen Eğitim Sertifikası” olması gerekmektedir. 3- Yüklenicinin, gıda ile temas eden tüm personelinin sağlıklı olması ve sağlık riskleri konusunda eğitim almalarını sağlaması gerekmektedir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali	İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek  Ceza Oranı	Aykırılık Sayısı
…	…	…
9	İdarece belirlenecek zamanlarda eğitim verilmediği	Yüzde 1

“ düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamaları ile Şartname düzenlemelerinden, personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi işçiler açısından fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerektiği, yüklenici tarafından gıda zehirlenmelerine karşı önlemlerin alınması, uygulanması ve personele gerekli olan eğitimin verilmesi gerektiği, çalışanların yemek imalatı, servis ve temizlik konularındaki eğitiminin yüklenici tarafından yaptırılacağı, kuruluşlarda korunma ve bakım altında bulunanlara nasıl davranılacağı ve ne tür ilişkiler geliştirileceği hususlarında kuruluş idaresinin rehberliğinde işin başlangıcında ilk gün uyum eğitimi olmak üzere ayda en az bir defa işbaşı eğitiminin yapılacağı, yüklenicinin çalışanlarına Gıda Hijyeni Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda gerekli hijyen eğitimini vermekle/verdirmekle yükümlü olduğu, ayrıca gıda ile temas eden tüm personelinin sağlıklı olması ve sağlık riskleri konusunda eğitim almalarını sağlaması gerektiği, bununla birlikte yüklenicinin işe aldığı veya farklı nedenlerle değiştirmek zorunda kaldığı her işçiye yapacağı iş konusunda kullanacağı malzemelerle ilgili ve iş kazalarına karşı gerekli eğitimin verilmesi gerektiği ve İş Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü’ne göre tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarına göre, personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi hususunun işçiler açısından fazla çalışmaya yol açması durumunda kaç saat eğitim verileceğinin ihale dokümanında düzenlenmesi gerektiği, ancak Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde personele mesai saatleri dışında eğitim verileceğine ve/veya eğitimden kaynaklanan fazla çalışma giderine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, yüklenicinin ihale konusu iş ile ilgili gerekli eğitimleri çalıştıracağı personele vermekle yükümlü olduğu ve bununla birlikte söz konusu eğitimlerin fazla çalışmaya yol açmayacak şekilde yaptırılmasının amaçlandığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir. … 78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir. 78.9. İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. Hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık 26 (yirmialtı) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli; ( işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, Bordroda brüt olarak gösterilmek üzere 26 gün üzerinden günlük brüt 25.00 (Yirmi TL ) yol ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma teklif fiyata dâhildir.) 3 Servis ve Bulaşık Personeli. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 43,5 (kırküç buçuk) gün için; Hizmetin sunulmasıyla görevli 3 Servis ve Bulaşık Personeli için çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret teklif fiyata dâhildir. Teknik Şartnamede detayı belirtilen kıyafet gideri teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “… 36.5. Yüklenici firma personelini gerekli görüldüğü takdirde akşam veya gece kuruluşta bulundurmak zorundadır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’de ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen personelin meslek gruplarına, bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayılarına ve söz konusu personele ödenecek ücrete yer verildiği, buna ek olarak Sözleşme Tasarısı’nda idare tarafından gerek görülmesi halinde akşam veya gece kuruluşta personel bulundurulacağına ilişkin düzenlemeye de yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemeler neticesinde, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, ihale dokümanında da belirtildiği üzere, söz konusu çalışmanın önceden belirlenmesi mümkün olmayan ve idarece gerek görülmesi halinde yaptırılacağının anlaşıldığı dolayısıyla personel sayısının ve niteliğinin önceden belirlenmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki ihale konusu işte çalışacak personel sayısının, niteliğinin ve işin süresinin belli olduğu, anılan düzenlemeden fazla çalışma yaptırılacağı sonucunun çıkarılamayacağı ve isteklilerin söz konusu düzenlemelerden hareketle maliyet hesaplaması yaparak tekliflerini hazırlayabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.” hükmü,

“Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır…” hükmü,

“İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır. ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır. (2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. (3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” hükmü,

“İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren; a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler. b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar. c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar. ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir. d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir. (2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir. (3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir. (4) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır. Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” hükmü,

“Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Madde III - Genel Hususlar” başlıklı bölümünde “… 21- Yüklenici, işe aldığı veya değişik nedenlerle değiştirmek zorunda kaldığı her işçiye yapacağı iş konusunda, kullanacağı malzemelerle ilgili ve iş kazalarına karşı gerekli eğitimi verecektir. 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş ve işçi sağlığı ve güvenliğine yönelik bütün sorumluluk yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür. 22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

“Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “… 36.12. Çalışanların iş güvenliği sorumluluğu yürürlükteki İş Kanunu çerçevesinde tamamen yüklenici firmaya aittir. Yüklenici firma, konuyla ilgili her türlü tedbiri almak zorundadır. Yüklenici firma hiçbir ihtara gerek kalmaksızın lüzumlu emniyet tedbirlerini zamanında almak ve kazalardan korunma usul ve çarelerini personeline öğretmekle yükümlüdür. Bu itibarla taahhüdün ifası sırasında işçilerin bina dâhilinde ve çevresinde ihmal, dikkatsizlik ve tedbirsizlik ile ehliyetsiz işçiler kullanmaktan dolayı kazaya uğramaları, yaralanmaları, hayatlarını kaybetmeleri veya herhangi bir sebeple vuku bulabilecek kazalardan yüklenici firma sorumlu olacaktır. 36.13. Firma yapacağı hizmetlerle ilgili olarak çalıştıracağı personel hakkında mevcut yasa, yönetmelik, tüzük hükümleri ile diğer mesleki vecibelerle ilgili sözleşme tarihinden sonra çıkacak olan mevzuata da uygun olarak Sosyal Güvenlik Mevzuatı ve İş Kanunu hükümleri doğrultusunda, işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemlerinin alınmasından tek başına sorumlu olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun amacının, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olduğu, söz konusu Kanun’un; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işverenler tarafından işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin anılan Kanun’da açıkça hüküm altına alındığı,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde, yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğu, 40’ıncı maddesinde, yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminatlarının yükleniciye ait olduğu, ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümünün de yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği,

Teknik Şartname’nin 21’inci maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılan personel ile ilgili olarak 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş güvenliği ve işçi sağlığına yönelik bütün sorumluluğun yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 36.12’nci maddesinde, çalışanların iş güvenliğine ilişkin sorumluluğun yürürlükteki İş Kanunu çerçevesinde tamamen yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin hiçbir ihtara gerek kalmaksızın konuyla ilgili her türlü emniyet tedbirlerini zamanında almak ve kazalardan korunma usul ve çarelerini personeline öğretmekle yükümlü olduğu, bu kapsamda hizmetin ifası sırasında işçilerin bina dâhilinde ve çevresinde ihmal, dikkatsizlik ve tedbirsizlik ile ehliyetsiz işçi çalıştırılmaktan dolayı kazaya uğramaları, yaralanmaları, hayatlarını kaybetmeleri ile herhangi bir sebeple vuku bulabilecek kazalardan yüklenicinin sorumlu olacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işi yürütecek olan yüklenicinin kendi sorumluluk alanlarına idarenin de dâhil edilmesinin beklenemeyeceği, yüklenicinin ihale konusu işi ihale dokümanı düzenlemelerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, isteklilerin yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerini hazırlaması gerektiği, bu itibarla, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan hükümleri ile doküman düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, Sözleşme Tasarısı’nın 36.12’nci maddesinde yer alan düzenlemenin yüklenicinin anılan mevzuat hükümleri kapsamındaki sorumluluklarına yönelik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırı olduğu belirtilen işlemin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlem olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.