KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 3.1.5’inci maddesinde yer alan “Sistem, cihazın tedavi enerjisini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3D IGRT) yapabilmelidir.” düzenlemesinin, “Sistem, cihazın tedavi enerjisini veya kV görüntüleme sistemini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3D IGRT) yapabilmelidir.” şeklinde değiştirilmesi talebiyle idareye şikayet başvurusunda bulundukları, şikayet başvurusunda bu taleplerinin gerekçesi olarak Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazında 2D, 3D ve 4D IGRT özelliklerinin bulunduğu ve Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazının da teknik şartnameye uyması ve tam rekabet koşullarının sağlanmasını gösterdikleri, idarece itirazlarının reddedildiği, ancak maddenin mevcut halinin sadece tek üreticinin ürününe uygun olduğu ve rekabetin sağlanmadığı, düzenlemenin tek marka olan Varian marka Halcyon modele işaret ettiği, dolayısıyla Elekta ve Accuray (Tomoterapi) marka lineer hızlandırıcı sistemlerinin Teknik Şartname’nin 3.1.5’inci maddesine uygun olmadığı,

Teknik Şartnamenin 3.1.14’üncü maddesinde yer alan “Sistem tedavi anında oluşan radyasyon saçılmalarını azaltmak ve ortama saçılan radyasyon seviyesini absorbe edebilmek için beamstopper özelliğine sahip olmalıdır.” düzenlemesinin ihale dokümanından çıkarılması gerektiği, yeni cihazın kurulacağı “bunker” duvarlarının Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazının enerji seviyeleri için yeterli kalınlıkta olduğu, bu maddenin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu, Elekta ürünlerinin Teknik Şartname’nin dışında bırakıldığı,

Teknik Şartnamenin 3.2.1’inci maddesinde yer alan “Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek “setup” gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır.” düzenlemesinin “Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek “setup” gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi saye-sinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi veya radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan sistemin tedavi enerjisinde 2D, kV görüntüleme sistemi sayesinde de 3D ve 4D görüntüleme sistemi olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi talebiyle idareye şikayet başvurusunda bulundukları, şikayet başvurusunda bu taleplerinin gerekçesi olarak Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazında sisteme entegre olarak çalışan sistemin tedavi enerjisini kullanan 2D MV görüntüleme, kV görüntüleme sistemini kullanan 3D ve 4D görüntüleme sistemlerinin bulunmasını gösterdikleri, ancak idarece itirazlarının reddedildiği, Elekta ve Accuray (Tomoterapi) marka lineer hızlandırıcı sistemlerinin Teknik Şartname’nin 3.2.1’üncü maddesine uygun olmadığı, bu maddenin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. “Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez. (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; … c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, izleyen günden itibaren başlar. (2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 36 Ay Süreli Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı (Lineer Hızlandırıcı Hzm.) b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 77.761.497,64 PUAN Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi- Radyasyon Onkolojisi Binası - Fevzi Çakmak Mahallesi Muhsin Yazıcıoğlu Caddesi No:10 Üst Kaynarca/Pendik” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “3.1.5. Sistem, cihazın tedavi enerjisini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3D IGRT) yapabilmelidir. … 3.1.14. Sistem tedavi anında oluşan radyasyon saçılmalarını azaltmak ve ortama saçılan radyasyon seviyesini absorbe edebilmek için beamstopper özelliğine sahip olmalıdır. … 3.2. Görüntü Kılavuzluğunda Radyoterapi (IGRT) Sistemi özellikleri 3.2.1. Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek “setup” gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “36 Ay Süreli Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı” işi olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idareye yaptığı 02.02.2024 tarihli şikayet başvurusunda Teknik Şartname’nin 3.1.5 ve 3.2.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelere ilişkin olarak “…İDDİA 1 Madde 3.1.5. Maddenin Mevcut Hali: Sistem, cihazın tedavi enerjisini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3D IGRT) yapabilmelidir. Değişiklik Talep Edilen Hali: Sistem, cihazın tedavi enerjisini veya kV görüntüleme sistemini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3D IGRT) yapabilmelidir. Gerekçe: Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazında 2D, 3D ve 4D IGRT özellikleri bulunmaktadır. Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazının da teknik şartnameye uyması ve tam rekabet koşullarının sağlanması için maddenin değişiklik talep edilen haline getirilmesini bilgilerinize sunarız. Verimliliği, fonksiyonelliği etkilemeyecek ve klinik olarak fark yaratmayacak ama rekabeti kısıtlayacak olan bu maddenin değiştirilmesini talep ediyoruz. … İDDİA 5 Madde 3.2.1. Maddenin Mevcut Hali: Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek “setup” gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır. Değişiklik Talep Edilen Hali: Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek “setup” gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemiveya radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan sistemin tedavi enerjisinde 2D, kV görüntüleme sistemi sayesinde de 3D ve 4D görüntüleme sistemi olmalıdır.

Gerekçe: Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazında sisteme entegre olarak çalışan sistemin tedavi enerjisini kullanan 2D MV görüntüleme,kV görüntüleme sistemini kullanan 3D ve 4D görüntüleme sistemleri mevcuttur. Verimliliği, fonksiyonelliği etkilemeyecek ve klinik olarak fark yaratmayacak ama rekabeti kısıtlayacak olan bu maddenin değiştirilmesini talep ediyoruz.” ifadelerine yer verdiği,

Öte yandan, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 3.1.5’inci maddesindeki düzenlemeye ilişkin “…maddenin mevcut halinin sadece tek üreticinin ürününe uygun olduğu ve rekabetin sağlanmadığı, düzenlemenin tek marka olan Varian marka Halcyon modele işaret ettiği, dolayısıyla Accuray (Tomoterapi) markasının lineer hızlandırıcı sistemlerinin Teknik Şartname’nin 3.1.5’inci maddesine uygun olmadığı” şeklindeki iddiası ile Teknik Şartname’nin 3.2.1’inci maddesinde yer alan “…Elekta ve Accuray (Tomoterapi) marka lineer hızlandırıcı sistemlerinin Teknik Şartname’nin 3.2.1’üncü maddesine uygun olmadığı” şeklindeki iddiasının ilk kez 21.02.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddialarını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 26.01.2024 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 21.02.2024 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin “Teknik Şartname’nin 3.1.5’inci maddesinde yer alan “Sistem, cihazın tedavi enerjisini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3D IGRT) yapabilmelidir.” düzenlemesinin, “Sistem, cihazın tedavi enerjisini veya kV görüntüleme sistemini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3D IGRT) yapabilmelidir.” şeklinde değiştirilmesi talebiyle idareye şikayet başvurusunda bulundukları, şikayet başvurusunda bu taleplerinin gerekçesi olarak Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazında 2D, 3D ve 4D IGRT özelliklerinin bulunduğu ve Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazının da teknik şartnameye uyması ve tam rekabet koşullarının sağlanmasını gösterdikleri, idarece itirazlarının reddedildiği, Teknik Şartnamenin 3.1.14’üncü maddesinde yer alan “Sistem tedavi anında oluşan radyasyon saçılmalarını azaltmak ve ortama saçılan radyasyon seviyesini absorbe edebilmek için beamstopper özelliğine sahip olmalıdır.” düzenlemesinin ihale dokümanından çıkarılması gerektiği, yeni cihazın kurulacağı “bunker” ın duvarları Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazının enerji seviyeleri için yeterli kalınlıkta olduğu, bu maddenin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu, Elekta ürünlerinin Teknik Şartname’nin dışında bırakıldığı, Teknik Şartnamenin 3.2.1’üncü maddesinde yer alan “Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek “setup” gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır.” düzenlemesinin “Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek “setup” gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi saye-sinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi veya radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan sistemin tedavi enerjisinde 2D, kV görüntüleme sistemi sayesinde de 3D ve 4D görüntüleme sistemi olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi talebiyle idareye şikayet başvurusunda bulundukları, şikayet başvurusunda bu taleplerinin gerekçesi olarak Elekta marka Harmony model performans serisi linak cihazında sisteme entegre olarak çalışan sistemin tedavi enerjisini kullanan 2D MV görüntüleme, kV görüntüleme sistemini kullanan 3D ve 4D görüntüleme sistemlerinin bulunmasını gösterdikleri, ancak idarece itirazlarının reddedildiği, bu maddenin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu” şeklindeki iddialarına yönelik esas yönünden yapılan inceleme ise aşağıdaki gibidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16’ncı maddesinde ihale konusu mal alımının teknik özelliklerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hükme bağlanmıştır.

İdarece şikâyet başvurusuna ilişkin alınan 12.02.2024 tarihli kararda “…Öncellikle; Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi kliniğimiz/ Anabilim Dalımız temel eğitim öğretim, bilimsel araştırma yapma dışında bölgede her geçen gün artan yoğun bir hasta popülasyonuna hizmet vermektedir. Genel olarak Teknik Şartname bu şartlar göz önünde tutularak hazırlanmış ve şikâyet konuları da yine bu açıdan gözden geçirilmiştir. Şartname hazırlığı öncesi geniş bir sürede Radyasyon Onkolojisi uzmanları ve Medikal Fizik Uzmanları tarafından etraflıca araştırma yapılmış bilahare sistemleri kullanan Üniversite ve Özel Hastanelerinin Radyoterapi Bölümleri ziyaret edilerek görüş alışverişi içinde bulunmuş, bölümümüze alınması planlanan sistemler ile ilgili istişarede bulunulmuştur. Kliniğimiz 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun II. Bölüm madde 4’te belirtilen idarenin “saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, ihtiyaçların uygun şartlarla zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” ilkesi doğrultusunda ve 2547 sayılı kanunun bize yüklediği eğitim öğretim, bilimsel araştırma sorumluluklarımız kapsamında mevcut durumda en önemli eksikliğimizin hem gelişmiş tedavi tekniklerini uygulayan, hem de çevre hastanelerde hali hazırda bulunmayan, hastanın daha hızlı görüntüsünü alabilen ve daha hassas tedavileri gerçekleştirebilen ring gantry yapısına sahip sistemlerin olduğu, yoğunluk ayarlı radyoterapi/adaptif radyoterapi, tüm beden ışınlaması, tüm kemik iliği ışınlaması yapabilen üst düzey teknoloji ile donatılmış bir Linak olduğu görülmüştür. Farklı dallarda ileri düzeyde operasyonların ve tedavilerin yapılabildiği hastanemiz Onkoloji alanında da referans merkezdir. Bu açıdan Radyasyon Onkolojisi kliniğinin de bu hastalara ileri tedavi yöntemlerini uygulayabilen bir cihaza ivedilikle sahip olması gerekmektedir. Ayrıca dozimetrisi ve teknik özellikleri çok farklı olan bu cihazda nitelikli tıpta uzmanlık, yüksek lisans, tezleri yapılabilme olanağı da sağlayacağı beklenmektedir. Teknik şartnamede özelliklerini belirtmiş olduğumuz cihaz kliniğimizin ihtiyaçlarına cevap vermesinin yanı sıra, radyoterapi eğitimi açısından (tıp doktoru, uzman hekim, sağlık fizikçisi, radyoterapi teknikeri) önemli bir katkı sağlamış olacaktır. Bölümümüzde hali hazırda geleneksel C-kollu sistem cihazı (Elekta,Synergy) bulunmaktadır. Yukarıda belirtmiş olduğumuz ihtiyaçlarımız çerçevesinde farklı özelliklere sahip SBRT, SRS gibi çok ihtiyaç duyulan tedavileri süratle ve doğrulukla yapabilen ve hasta yoğunluğuna cevap veren cihazlara ihtiyaç duyularak mevcut teknik şartname hazırlanmıştır. …

3.1.5. Sistem, cihazın tedavi enerjisini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3D IGRT) yapabilmelidir. Talep edilen hali: Sistem, cihazın tedavi enerjisini veya kV görüntüleme sistemini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3D IGRT) yapabilmelidir. Cevap: Bölümümüz tarafından yapılan araştırmalar ve uygulanacak tedavi tekniklerinin gereksinimleri doğrultusunda 3 boyutlu MV görüntüleme opsiyonu vazgeçilmez bir özelliktir. Cihazın sahip olduğu tedavi enerjisini kullanarak ışınlama yönünde 3 boyutlu görüntüleme alma isteği ile işaret edilen bu özelliğe sahip cihaz segmentinde, ışın yönünde görüntüleme alınabilmesi sebebiyle görüntülemenin cihazın eksensel dönüşünü beklemeden tedavi anında hızlı bir şekilde görüntü alınması sağlanabilmektedir. Bütünleşik görüntüleme sistemine sahip olan bu tip cihazlarda, hem ışının çıktığı kaynak hem de görüntünün oluştuğu dedektör sistemleri, cihaz gantrysine entegre olması sebebiyle görüntüleme kollarının açılması kapatılması için gereken sürenin beklenme zorunluluğu ya da hastanın çevresinde dönen ciddi ağırlığa sahip açılır kapanır robotik kol gereksinimi söz konusu değildir. Dolayısıyla, IGRT uygulaması esnasında daha kısa zaman geçirilmesi sonucunda hasta konforu artmış ve total tedavi süresi kısalmış olduğundan hedef volümün hareketi azalacak ve ayrıca tedavi süresi daha az olacağından kliniğimizde tedavi edebileceğimiz toplam hasta sayısı da artacaktır. Dolayısıyla teknik şartnamede hastanın daha güvenli ve daha hızlı görüntüsünü alabilen ve daha hassas tedavileri gerçekleştirebilen sistemler tercih edilmiştir. İhaleye muhtemel katılacak olan yatırımcı firmaların birden fazla üretici firmadan sağlayabilecekleri ve ihaleye katılmalarını engelleyici veya rekabetin sağlanmasında bir engel teşkil etmemektedir. Teknik şartnamede ortaya konulan kriterler verimlilik ve kaliteyi arttırmaya yönelik olmakla birlikte rekabeti engelleyici husus içermemektedir. Bu nedenlerle yapılan itiraz kabul edilmemiştir. … İDDİA 4 3.1.14. Sistem tedavi anında oluşan radyasyon saçılmalarını azaltmak ve ortama saçılan radyasyon seviyesini absorbe edebilmek için beamstopper özelliğine sahip olmalıdır. Talep edilen hali: Bu maddenin teknik şartnameden çıkarılmasını talep etmekteyiz. Cevap: Beamstopper sistemleri cihazın ışınlama yönünde tedavi anında saçılan radyasyonu azaltır ve iyonize radyasyondan korur. Beamstopper’a sahip sistemlerin primer duvar gereksinimi olmadan çalışabilmeleri inşaat maliyetleri açısından da avantajlı bir durum oluşturmaktadır. Tedavi esnasında saçılan radyasyonu absorbe etme özelliği sayesinde, radyoproteksiyona olumlu olarak etkileyen ve oluşabilecek radyasyon kaçaklarında daha düşük maliyetler ile çözülebilmesine olanak sağlayan ve çıkabilecek sürpriz maliyetlere izin vermeyen beam stopper özelliği birden fazla firma tarafından sağlanabilmektedir. Radyoproteksiyonun etkin biçimde sağlanabilmesi hem çalışan sağlığı hem de Nükleer Denetleme Kurumu şartlarının sağlanabilmesi açısından vazgeçilmez bir unsurdur. Bu kapsamda yapılan değerlendirmede birbirinden farkı üreticiler tarafından üretilen cihazlarda beam stopper özelliğinin olduğunu görülmüştür İhaleye muhtemel katılacak olan firmaların birden fazla üretici firmadan sağlayabilecekleri ve ihaleye iştirak edebilmeleri yönünde ve rekabetin sağlanması noktasında bir engel teşkil etmemektedir. Bu maddeye yapılan itiraz kabul edilmemiştir. … İDDİA 5 3.2.1. Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek “setup” gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır. Talep Edilen Hali: Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek “setup” gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi veya radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan sistemin tedavi enerjisinde 2D, kV görüntüleme sistemi sayesinde de 3D ve 4D görüntüleme sistemi olmalıdır. Cevap: Bölümümüz tarafından yapılan araştırmalar ve uygulanacak tedavi tekniklerinin gereksinimleri doğrultusunda bütünleşik görüntüleme sistemine sahip olan, hem ışının çıktığı kaynak hem de görüntünün oluştuğu dedektör sistemlerinin cihaz gantry’sine entegre olduğu sistemler yani ek setup gereksinimi olmadan kendi enerjisi ile görüntüleme yapabilen sistemler üzerinde durulmuştur. Bunun en önemli sebebi bu sistemlerde, görüntüleme kollarının açılması kapatılması için gereken sürenin beklenme zorunluluğu olmaması ya da hastanın çevresinde dönen ciddi ağırlığa sahip açılır kapanır robotik kol gereksinimi olmamasıdır. Dolayısıyla, IGRT uygulaması esnasında daha kısa zaman geçirilmesi sonucunda hasta konforu artmış ve total tedavi süresi kısalmış olduğundan hedef volümün hareketi azalacak ve ayrıca tedavi süresi daha az olacağından kliniğimizde tedavi edebileceğimiz toplam hasta sayısı da artacaktır. Bu konuya ek olarak aynı zamanda metal protezi olan hastalarda çekilen 3 boyutlu görüntülerin, 3 boyutlu kilovolt görüntü yapabilen sistemlere göre metal artifakt etkisi minimuma indirilebilmektedir. Ayrıca 3D KV IGRT sistemlerine sahip önerinize istinaden şartnamenin 3.2.4 maddesinde açıkça tanımlandığı üzere; “3.2.4. Cihazda IGRT uygulamalarına olanak sağlayan 3D görüntüler, lineer akseleratörün kendisinden üretilen düşük yoğunluklu MegaVoltaj imajlar olarak elde edilmelidir. Bu özellik ile kullanıcının işlem sırasında herhangi bir noktada MegaVoltaj görüntü alabilmesine olanak sağlanmış olmalıdır. Kullanıcılar, tedaviye başlamadan önce alınan imajlar vasıtasıyla hastanın anatomisini ve pozisyonunu doğrulama imkânı bulmalıdırlar. Ayrıca sistemler ile ışınlama esnasında veya ışınlamaya başlamadan önce yüksek kaliteli kV görüntüler ile işlemler yapmak mümkün olmalıdır.” Tedavinin öncesinde ya da tedavi esnasında KV görüntüleme yapan sistemler istendiği açıktır. Dolayısıyla KV görüntülemenin avantajlarının farkında olmakla beraber, MV görüntülemenin avantajlarından da yararlanmak istenmekte ve iki opsiyon da istek dahilinde tutulmaktadır. İhaleye muhtemel katılacak olan firmaların birden fazla üretici firmadan sağlayabilecekleri ve ihaleye iştirak edebilmeleri yönünde ve rekabetin sağlanması noktasında bir engel teşkil etmemektedir. Sonuç olarak ortaya koyulan teknik şartnamede belirlenen kriterle de amaç verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmakla birlikte rekabeti engelleyici bir husus içermemektedir.

Bu maddeye yapılan itiraz kabul edilmemiştir.” ifadelerine yer verilerek söz konusu taleplerin reddedildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin esas yönünden incelenen iddialarına ilişkin yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin talebinin teknik şartnamenin şikâyete konu maddesinin kendi ürününün katılım sağlayabilmek adına değiştirilmesine yönelik olduğu, idarelerin rekabeti engellemeden istekliler arasında fırsat eşitliğini sağlayarak verimliliğe ve fonksiyonelliğe yönelik ihtiyaçlarını kendilerinin belirleyebileceği, idarenin ihtiyaçlarını ve bu ihtiyaçlarına yönelik teknik özellikleri belirlemeleri konusunda takdir yetkisine sahip olduğu, idarelerin ihalelerde rekabeti sağlamak kadar ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla da sorumlu olduğu, idare tarafından cihazlarda istenilen ve itiraza konu teknik özelliklerin fonksiyonelliği ve kamu yararını sağlama doğrultusunda yapıldığının ve ihaleye katılımı ve rekabeti engellemediğinin gerekçeleriyle açıklandığı hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 3.1.5’inci maddesindeki düzenlemeye ilişkin “…maddenin mevcut halinin sadece tek üreticinin ürününe uygun olduğu ve rekabetin sağlanmadığı, düzenlemenin tek marka olan Varian marka Halcyon modele işaret ettiği, dolayısıyla Accuray (Tomoterapi) markasının lineer hızlandırıcı sistemlerinin Teknik Şartname’nin 3.1.5’inci maddesine uygun olmadığı” şeklindeki iddiası ile Teknik Şartname’nin 3.2.1’inci maddesinde yer alan “…Elekta ve Accuray (Tomoterapi) marka lineer hızlandırıcı sistemlerinin Teknik Şartname’nin 3.2.1’üncü maddesine uygun olmadığı” şeklindeki iddialarının ilk kez 21.02.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı, bu çerçevede anılan iddiaların şekil ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin esas yönünden incelenen iddialarına ilişkin yapılan inceleme neticesinde ise idarelerin rekabeti engellemeden istekliler arasında fırsat eşitliğini sağlayarak verimliliğe ve fonksiyonelliğe yönelik ihtiyaçlarını kendilerinin belirleyebileceği, idarenin ihtiyaçlarını ve bu ihtiyaçlarına yönelik teknik özellikleri belirlemeleri konusunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin esas yönünden incelenen iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.