KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Enfes Yemek Gıda Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin müdürler kurulu başkanı ile şirket müdürü hakkında, Karaman 2. Asliye Ceza Mahkemesinde 18.03.2024 tarih ve 2024/76 esas sayılı dosya numarası ile ihalelere fesat karıştırmak suçundan dava açıldığı, aynı şekilde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin itirazen şikayet başvuru tarihi itibariyle yasal temsilcisi ve tek ortağı hakkında kamu ihaleleri ile ilgili olarak Antalya Cumhuriyet Savcılığı tarafından iddianame hazırlandığı, iddianamenin Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilerek 2023/227 esas numarasıyla ilgili şahıs hakkında kamu davası açıldığı, anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun beşinci maddesinde, “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması” ihalelerde uygulanacak temel ilkeler arasında sayılmış,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. … Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: … d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hükme ilişkin olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde…başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır.” hükmüne yer verilmiş, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3’uncu maddesinde bu işlemin tüm istekliler hakkında yapılması gerektiği belirtilmiştir. 58’inci maddede, yasaklamaya ilişkin usul ve esaslara yer verildikten sonra, 59’uncu maddenin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.
30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple: I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir, II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir, III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda; a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır. b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir. c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İhalenin 05.12.2023 tarihinde gerçekleştirildiği, tüm isteklilere ilişkin yasaklılık teyidinin anılan tarihte yapıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Enfes Yemek Gıda Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, en avantajlı ikinci teklifin ise Tadeks Kurumsal Hizmetler A.Ş. olarak belirlendiği, ihale komisyonu kararının 20.12.2023 günü isteklilere tebliğ edildiği,

Karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 07.02.2024 tarihli ve 2024/UH.I-243 sayılı kararı ile Tadeks Kurumsal Hizmetler A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği,

Kararın idarece uygulanarak 15.02.2024 günü tebliğ edilen kesinleşen ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin belirlendiği, en avantajlı teklif sahibinin değişmediği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede nihai olarak 15.02.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Enfes Yemek Gıda Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, kararın 20.12.2024 günü isteklilere tebliğ edildiği,

Başvuru sahibi tarafından uyuşmazlığa konu hususların ihale komisyonu kararının tebliğini takip eden 10 gün içerisinde idare nezdinde şikayet konusu edilmediği, başvurunun 21.03.2024 tarihli şikâyet başvurusuna konu edildiği görülmüştür.

Ayrıca, ilgili mevzuat hükümlerinde, hakkında yasaklama kararı bulunan veya hakkında kamu davası açılmış kişilerin ihalelere katılımının engellenmesi, katılmışsa da gerekli yaptırımların uygulanması için ihale süreci boyunca birden fazla teyit aşaması öngörülmüş, buna ilişkin sicilin Kamu İhale Kurumu tarafından tutulacağı ve henüz yasaklama kararı alınmayan ancak haklarında kamu davası açılan kişilere ilişkin bilgi ve belgenin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma bildirileceği ve sermaye şirketlerinde sermayenin yarısından fazlasına sahip ortaklar ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerin sorgulamaya konu edileceği anlaşılmaktadır.

İdarece, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler için EKAP üzerinden bir kez daha yapılan sorgulamada, anılan tüzel kişilerin ve bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerin yasaklı olmadıklarının teyit edildiği, idarece başvuruya konu istekliler hakkında mevzuatta belirtilen şekil ve sürelerde gerekli yasaklılık sorgulamalarının yapıldığı ve herhangi bir aykırılığa rastlanmadığı, ilgili mevzuat hükümleri gereğince sözleşmenin imzalanacağı tarihte de ihale üzerinde kalan istekli için bir kez daha sorgulama yapılacağı anlaşılmıştır.

EKAP üzerinden Kurum tarafından yapılan sorgulamada da, her iki istekli ve ilgili şahıslar hakkında da yasaklılık kararı alındığına veya haklarında kamu davası açıldığına ilişkin bir bilgiye rastlanmamıştır.

Başvuru sahibince 18.03.2024 tarihinde farkına varıldığı belirtilen hususlara ilişkin iddiaların herhangi bir belge ile desteklenmediği görülmüş, dilekçede “belirtilen kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının Kurumunuz tarafından araştırılması gerekmektedir” ifadelerine yer verildiği anlaşılmış olup başvuru konusuna ilişkin olarak mevzuatın gerektirdiği tüm işlemlerin ihaleyi yapan idare tarafından gerçekleştirildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.