KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kesinleşen ihale kararında iş deneyim belgelerinin EKAP kaydı bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, iş deneyim belgelerinin EKAP’tan düzenlenmesine ilişkin maddenin tamamı dikkate alındığında doğrudan temin yolu ile yapılan hizmet alımlarının “İhale” olmadığı, ikinci fıkrada belirtildiği şekilde “ilanı ve duyurusu” olmadığı ve ayrıca “EKAP üzerinden yapılan bir doğrudan temin alımı” olmadığından hareketle söz konusu hükmün yanlış değerlendirildiği, söz konusu işin benzerlik yönünden aynısının yine bağlı bulunulan idarenin başka bir il müdürlüğünde doğrudan temin yoluyla bile olsa yapıldığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…b) (Değişik: 20/11/2008-5812/1 md.) Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine (Ek ibare: 2/7/2018-KHK-703/171 md.) Cumhurbaşkanı veya ilgili bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, … Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır….” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlemesi” başlıklı Ek 1’inci maddesinde “(1) İş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. (2) İlanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş bitirme belgelerinin asıllarının (Değişik ibare: 27/06/2015-29399 R.G./1. md.) 1/7/2016 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. Bu durumda; EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür ve eski belge dosyasında muhafaza edilir. (3) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş bitirme belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz. (4) İlanı veya duyurusu 1/9/2014 tarihinden sonra yapılan ihalelerde, aday veya istekliler tarafından sunulan ve üzerinde EKAP kayıt numarası bulunan iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı 30.8’inci maddesinde “30.8.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin Ek-1 maddeleri uyarınca 31/8/2014 tarihinden sonra iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, ilanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere (İKN’si 2010/500.000 ve daha sonraki ihaleler) ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan mevcut iş deneyim belgelerinin, EKAP’a kayıt edilerek yeniden düzenlenmeleri zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda, EKAP üzerinden düzenlenmesi veya kayıt edilerek yeniden düzenlenmesi gerektiği halde bu gereklere uygun olmayan iş deneyim belgeleri, EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmedikleri sürece ilanı veya duyurusu (Değişik ibare: 27/06/2015-29399 R.G./1. md.) 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır. Bu nedenle; EKAP üzerinden düzenlenmiş iş deneyim belgesi almaları veya iş deneyim belgesini EKAP üzerinden kayıt altına aldırarak yeniden düzenletmeleri gerektiği halde, bu zorunlulukları yerine getirmeyen belge sahiplerinin, belgeyi düzenleyen idareye başvuruda bulunarak, mevcut iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmesi talebinde bulunması gerekmektedir. 30.8.2 İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi ve belge sahiplerine verilmesinde, İhale Uygulama Yönetmelikleri ile bu Tebliğin iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi ve verilmesine ilişkin hükümlerine uyulması gerekmektedir. EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesi ve sorgulanmasına ilişkin “İdare İş Deneyim Belgesi Düzenleme, Kayıt ve Sorgulama Kullanım Rehberi”ne EKAP üzerinden erişilebilir. … 30.8.5 İhalelerde aday veya isteklilerce sunulan ve üzerinde EKAP belge numarası bulunan iş deneyim belgelerinin sorgulanması, ihale komisyonu tarafından EKAP’ın “İş deneyim belgesi sorgulama” uygulaması vasıtasıyla, belge üzerinde yer alan “belge numarası” esas alınarak yapılacaktır. 30.8.6 İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanmasında iş deneyim belgesinin, EKAP kaydı ile uyumlu olup olmadığı kontrol edilecektir. Yapılan sorgulamada, bir uyumsuzluk olduğunun belirlenmesi durumunda, sunulan belgenin geçerliğine ilişkin olarak ihale komisyonu tarafından gerekli inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır. 30.8.7 İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenleyebilmeleri için 29 uncu maddede belirtilen işlemlere uygun olarak EKAP’a kayıtlı olmaları gerekmektedir. İlanı veya duyurusu (Değişik ibare: 27/06/2015-29399 R.G./1. md.) 1/7/2016 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, İhale Uygulama Yönetmelikleri Ek-1 maddeleri çerçevesinde, EKAP üzerinde kayıt altına alınma zorunluğu olduğu halde bu zorunluğa uygun olmayan iş deneyim belgeleri iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağından dolayı EKAP’a kayıtlı olmayan kurum ve kuruluşların aday ve istekliler açısından bir hak kaybına neden olmamaları bakımından öngörülen tarihlere kadar EKAP’a kayıt olmaları önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibinin teklifinin “Yeterlik bilgileri tablosunda yer alan Nesgün Turizm Taşımacılık İnşaat Temizlik Çiçekçilik Tarım Ticaret Limited Şirketi’ne ilişkin bilgi/belge/beyanlar Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliği’nin Çeşitli ve Son Hükümler başlığı altında bulunan "EK MADDE 1- (1) İş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş bitirme belgeleri EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur." hükmü gereğince ilgili kritere/kriterlere ilişkin şartların sağlanamadığı anlaşılmıştır." gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, 15.02.2024 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Eyfa Tur. İnş. Nak. Oto. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Akçağlayan Tur. Taş. Oto. ve Sey. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Nesgün Tur. Taş. İnş. Tem. Çiçek. Tar. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde; “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” sütununun “İş Deneyim Belgesi Düzenlenemeyen Hallerde İş Deneyimini Gösteren Diğer Belgeler (varsa)” satırının, “Sözleşme Tarihi” satırında “04.08.2023”, “Noterlik Adı, Onay Tarihi ve Yevmiye Numarası” satırında “T.C. İçişleri Bakanlığı İstanbul Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 11.08.2023, 20230911003G1H0000146 Nolu Sözleşme Damga Vergisi Alındı Belgesi”, “Sözleşme Tutarı ve Toplam Fatura Tutarı” satırında “9.230.000,00 TRY, 8.687.545,00 TRY” beyanının yer aldığı görülmüştür.

İdarece 26.01.2024 tarihli ve “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazı ile başvuru sahibinden talep edilen ve başvuru sahibi tarafından sunulan belgeler incelendiğinde;

Başvuru sahibi tarafından “İş Deneyim Belgesi Düzenlenemeyen Hallerde İş Deneyimini Gösteren Diğer Belgeler” kapsamında; İstanbul Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğü ile başvuru sahibi tarafından imzalanan 04.08.2023 tarihli “2022 Yılı Otobüs Sevklerine Yönelik 250.000 Km Şoförlü Ticari Araç Kiralama Hizmet Alımı Sözleşmesi”, Onay Belgesi,11.08.2023 tarihli Hizmet İşleri Kabul Tutanağı, harcama talimatı, ödeme emri belgesi, fatura ve damga vergisi alındı makbuzunun sunulduğu,

Anılan sözleşmeye ait ihale onay belgesinin “Diğer Açıklamalar” bölümünde “6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu, İçişleri Bakanlığının 02/03/2020 tarih ve 10500 sayılı Bakanlık Onayına istinaden 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun istisnaları düzenleyen 3/b maddesi ve bu maddeye dayanılarak 2016/9081 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının Eki Esaslara göre yapılması…” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinden, iş deneyim belgelerinin Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı,

İlanı veya duyurusu 31.08.2010 tarihinden sonra yapılan ihaleler için 01.09.2014 tarihine kadar düzenlenmiş iş deneyim belgelerinden sadece 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olanlarının EKAP’ta yeniden düzenlenerek kayıt edilmesinin zorunlu olduğu, Kanun kapsamında bulunmayan ihalelere ilişkin düzenlenmiş mevcut iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunluluğunun öngörülmediği,

İlgili mevzuat hükümlerinde 31.08.2014 tarihinden sonra düzenlenen iş deneyim belgeleri için ise herhangi bir kapsamın öngörülmediği, dolayısıyla iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşlar tarafından anılan tarihten sonra düzenlenen tüm iş deneyim belgelerinin EKAP’ta düzenlenerek kayıt edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan 04.08.2023 tarihli 2022 Yılı Otobüs Sevklerine Yönelik 250.000 Km Şoförlü Ticari Araç Kiralama Hizmet Alımı Sözleşmesi’nin, başvuru sahibi ile İstanbul Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğü arasında imzalandığı ve sözleşmeye konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (b) bendi kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde bahse konu isteklinin sunduğu iş deneyim belgesine konu işin ihalesi 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (b) bendi kapsamında gerçekleştirilmekle birlikte iş sahibi idarenin Kanun kapsamında bulunan bir idare olduğu ve aktarılan mevzuat hükümleri gereğince iş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından sunulan belgelere konu işe ait iş deneyim tevsikinin sadece EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesi yoluyla gerçekleştirilebileceği anlaşılmış olup başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.