KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde araç arızalarının belirtilen sürede giderilmemesi hâlinde günlük 400,00 TL ceza kesileceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde ise aynı durum için 500,00 TL ceza kesileceğinin ifade edildiği, söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına aykırı olduğu, söz konusu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasında sorunlara neden olacağı, Kamu İhale Kurulunun da bu yönde kararları bulunduğu,

2. Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personel (şoför) için asgari ücretin %35 fazlasının ödeneceği düzenlenmesine rağmen birim fiyat teklif cetvelinde brüt asgari ücretin verileceğinin düzenlenmesinin birbiriyle çeliştiği, maliyet hesabı yapılmasında belirsizlik ve tereddüt oluşturduğu, sağlıklı fiyat teklifi oluşturulmasını engellediği, olası aşırı düşük teklif açıklamasına engel teşkil edeceği, sözleşmenin uygulanması aşamasında sorunlara neden olabileceği, ihale dokümanını oluşturan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı, Kamu İhale Kurulunun da bu yönde kararları bulunduğu,

3. İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde ve İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemelerde ilaç ruhsatlarının ortak girişimlerde her iki ortak tarafından teklif aşamasında sunulmasının istenilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde düzenlenen temel ilkelere aykırı olduğu,

4. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde personel çalıştırılacağının düzenlendiği, benzer iş tanımından da anlaşılacağı üzere başvuru konusu ihalenin ilaçlama işi olduğu, personel çalıştırılmasının 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinde yer verilen hükümlere aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’de ilaçlama hizmetinde çalışan personele yüklenici tarafından aylık 13 litre süt verileceğinin düzenlendiği ancak birim fiyat teklif cetvelinde süte yer verilmediği, bu durumun sağlıklı teklif verilmesini engellediği ve mevzuata aykırı olduğu,

6. Başvuru konusu ihalede yaklaşık maliyetin büyük kısmının araç kiralama bedelinden oluştuğu, benzer iş tanımının ise “Kamu veya özel sektörde yapılmış her türlü ilaçlama hizmet alım işi” olarak belirlendiği, bu durumun ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceği, kamu zararı oluşturacağı bu nedenle mevzuata aykırı olduğu,

7. İhale dokümanında yer verilen düzenlemeler incelendiğinde farklı hizmet alımları ile mal alımlarının birleştirilmek suretiyle tek bir ihale kayıt numarası üzerinden ihaleye çıkıldığının görüldüğü, nitelik itibarıyla farklı teknik, mali güç ve organizasyon gerektiren ve hizmet sunucuları farklı olan birden fazla iş birleştirilerek ihaleye çıkılması suretiyle yaklaşık maliyetin yüksek belirlenmesine neden olunduğu, ihale konusu iş kapsamında yer alan hizmet alımı ve mal alımına ait iş kalemleri arasında doğal bir bağlantı olduğu ve hizmet işine ait iş kalemlerinin (araç kiralama) hem sayısal hem de parasal tutar olarak ağırlıkta olduğu anlaşıldığından, mal alımına ait iş kalemlerinin ana işin bünyesine dâhil edilerek ihaleye hizmet alımı ihalelerinde uygulanacak esas ve usullere göre çıkılmasının 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

Netice itibarıyla ihale dokümanının rekabeti engelleyici, katılımı daraltıcı ve isteklileri tereddütte bırakacak, tekliflerin sağlıklı bir şekilde sunulmasına ve değerlendirilmesine engel olacak şekilde düzenlenmesi nedeniyle yukarıda belirtilen hatalı ve eksik düzenlemelerin giderilmesi ve mevzuata uygun şekilde düzeltilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. … (3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

         Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. (3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir. … (5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

          Anılan Yönetmelik’in eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de …26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı26.3
1

2

3

…

... 16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. ...” hükmü,

Anılan maddeye ilişkin 26.1 numaralı dipnotta “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

26.2 numaralı dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

26.3 numaralı dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

         Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; 

a) Adı: VEKTÖRLE MÜCADELEDE KULLANILACAK ARAÇ KİRALAMA VE BİYOSİDAL İLAÇ ALIM İŞİ b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği … e) Miktarı: 4X2 Çift Kabinli Pick-Up :34 Adet , Çift Kabinli Uzun Şase Pic-Up :10 Adet , 4X4 Çift Kabinli Pic-up:2 Adet Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Mardin İl Sınırları-Tüm İlçeler /Sağlık İşleri Daire Başkanlığı” düzenlemesi,

          Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 6’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı

1 Arızalanan araçların arızaları en geç 3 gün içerisinde giderilecek, aksi takdirde yüklenici eksik araçların yerine yenisini temin edecektir. Araç arızası için belirtilen sürenin aşılması durumunda araçlar için günlük 500,00 TL ceza verilecek, Pikap için günlük 1000,00 TL ceza verilecektir. Yüklenici işe başladıktan sonra 10 iş günü içerisinde araç teslimatını yapmakla yükümlüdür. Yüklenici malzeme, araç, teslimatını zamanında yapmadığı takdirde bir defaya mahsus yazılı uyarılır. (Azami uyarı süresi 10 iş günüdür) Verilen uyarı süresince belirtilen eksiklikler giderilmediği takdirde yaptığı toplam iş oranı üzerinde binde üç oranında günlük (her gün için) ceza kesilir Binde 5 3

16.1.3. Bu madde boş bırakılmıştır. 16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır. 16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. ...” düzenlemesi yer almaktadır. (Sözleşme Tasarısı’nda zeyilnameler ile değişiklik yapılmamıştır.)

          İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıda yer verildiği şekildedir. (Birim fiyat teklif cetvelinde zeyilnameler ile değişiklik yapılmamıştır.) 

A1 B2
Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı Teklif Edilen4 Birim Fiyat Tutarı
Birimi İşçi sayısı Ay/gün/saat
1 SÜRÜCÜ(Brüt asgari ücret) Ay 1 7

                                                                                  I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6 Birimi Miktarı Teklif Edilen4 Birim Fiyat Tutarı
1 34 ADET 4X2 ÇİFT KABİNLİ PİKAP 7 AY SÜRELİ YAKITSIZ adet x ay 238

2 10 ADET 4X2 ÇİFT KABİNLİ UZUN ŞASİ PİKAP 7 AY SÜRELİ YAKITSIZ adet x ay 70

3 2 ADET 4X4 ÇİFT KABİNLİ PİKAP 7 AY SÜRELİ YAKITSIZ adet x ay 14

4 SİVRİSİNEK MÜCADELESİNDE KULLANILACAK KATI LARVASİT kilogram 500

5 UÇKUN (ERGİN) SİVRİSİNEK VE KARASİNEK İÇİN ULV CİHAZINDA KULLANILACAK İLAÇ litre 5.000

6 UÇKUN (ERGİN) KARASİNEKLER İÇİN KULLANILACAK BİYOSİDAL İLAÇ kilogram 500

                                                                                II.  ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

          Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firma Yükümlülükleri ve Cezai Müeyyideler:” başlıklı 9’uncu maddesinde “a) İlaçlama ekibinde çalışan elemanların elbiselerine ve ilaçlama araçlarının üzerine Mardin Büyükşehir Belediyesi İlaçlama ekibi yazısı yüklenici tarafından yazdırılacaktır.

b) Arızalanan araçların arızaları en geç 3 gün içerisinde giderilecek, aksi takdirde yüklenici eksik araç ve cihazın yerine yenisini temin edecektir. 1-Araç arızası için ‘b’ şıkkında belirtilen sürenin aşılması durumunda araçlar için günlük 400,00 TL ceza verilecek, 2-Pick-up için günlük 1.000,00 TL ceza verilecektir. 3-Yüklenici işe başladıktan sonra 10 iş günü içerisinde araç ve malzemenin teslimatını yapmakla yükümlüdür. Yüklenici malzeme ve araç teslimatını zamanında yapmadığı takdirde bir defaya mahsus yazılı uyarılır. (Azami uyarı süresi 10 iş günüdür) Verilen uyarı süresince belirtilen eksiklikler giderilmediği takdirde yaptığı toplam iş oranı üzerinde binde üç oranında günlük (her gün için) ceza kesilir. a) İlaçlama Hizmet Alımı İşinde; Araçların Kontrol denetim yükümlülüğünden Yüklenici Firma sorumludur. b)Yüklenici firma belediyemize teslim edeceği araç ve malzeme Mardin Büyükşehir Belediyesinin Sağlık İşleri Daire Başkanlığına teslim edecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir. (İlgili maddede zeyilnameler ile değişiklik yapılmamıştır.)

İhale dokümanında yer verilen düzenlemelerden ihalenin konusunun sivrisinek, karasinek vb. vektörlerin mücadelesinde kullanılacak araçların kiralanması ve biyosidal ilaç alım işi olduğu; tekliflerin, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde verileceği, birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemlerinin ilaçlama işinde kullanılacak araçlar ve araç sürücüsü ile biyosidal ilaçlardan oluştuğu anlaşılmaktadır.

         10.06.2024 tarihinde gerçekleştirilen başvuru konusu ihalenin dokümanında, 13.05.2024 (2 adet), 14.05.2024, 15.05.2024, 23.05.2024 ve 28.05.2024 tarihlerinde yayımlanan zeyilnameler ile değişiklik yapıldığı, söz konusu değişikliklere ilişkin olarak 15.05.2024 ve 17.05.2024 tarihlerinde düzeltme ilanı yayımlandığı tespit edilmiştir.

         Sözleşme Tasarısı’nın sözleşmeye aykırılık halleri ile cezalara ilişkin 16’ncı maddesinin özel aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.2’nci alt maddesinde yer alan tablonun “Aykırılık Hali” sütununda araç arızalarının 3 gün içerisinde giderilmemesi hâlinde günlük 500,00 TL ceza verileceği, “İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı” sütununda ise binde 5 oranında ceza kesileceği belirtilmiştir. Teknik Şartname’nin yüklenicinin yükümlülüklerine ilişkin 9’uncu maddesinde aynı durum için günlük 400,00 TL ceza verileceği ifade edilmiştir. (Zeyilnameler ile söz konusu maddelerde değişiklik yapılmamıştır.)

          Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinden sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların sözleşme tasarısında düzenlenmesi gerektiği, sözleşmeye aykırılık halleri ve cezalara ilişkin olarak, sözleşme tasarısı dışında, ihale dokümanı kapsamında yer alan idari şartname ve teknik şartname ile diğer belgelerde yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

          Bu doğrultuda, başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği aykırılık hâli için Teknik Şartname’de yer verilen ceza düzenlemesinin uygulanamayacağı, Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, yapılan incelemede iddianın konusu olan “ihale kapsamında idareye teslim edilmesi istenen araçların arızalarının 3 gün içerisinde giderilmemesi hâli” için Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde, günlük 500,00 TL ve sözleşme bedelinin binde 5’i olmak üzere iki farklı tutar belirlendiği tespit edilmiş olup uygulanacak cezanın farklı yorumlanmasından kaynaklı olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında sorun yaşanabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. Ulaşım, Sigorta Vergi, Resim Ve Harç Giderleri Dahildir. Teknik şartnamede yer alan hükümlere göre araçların hizmet vereceği süre içerisinde oluşabilecek her türlü servis bakım, zorunlu trafik sigortası, kasko bedeli, vb. her türlü gider teklif fiyata dahil edilecektir Şoför (Asgari ücretin % 35 Fazlası ödenecektir.) 26 Gün Üzerinden 200 TL Yemek Bedeli Verilecektir. … ” düzenlemesi,

          Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Şoför (Asgari ücretin % 35 Fazlası ödenecektir.)

26 Gün Üzerinden 200 TL Yemek Bedeli Verilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşgücü” başlıklı 10’uncu maddesinde “Çalışma Süresinde Çalıştırılacak Personel Sayısı ve Özellikleri:
Çalışan Sayısı Vasfı Ücreti
1 Kişi Şoför Asgari ücret +%35
” düzenlemesi yer almaktadır. (Söz konusu düzenleme, 13.05.2024 tarihinde yayımlanan 1 numaralı zeyilname ile Teknik Şartname’ye eklenmiştir.)

Birim fiyat teklif cetvelinin birinci bölümünün 1 sıra numaralı iş kaleminde “SÜRÜCÜ(Brüt asgari ücret)” ibaresine yer verilmiştir.

İdare tarafından hazırlanan ihale dokümanı kapsamında yapılan incelemede; İdari Şartname, Sözleşme Tasarı ve Teknik Şartname’de ihale kapsamında çalıştırılması istenen personel (şoför) için asgari ücretin %35 fazlasının ödeneceğine yönelik düzenleme yapıldığı, birim fiyat teklif cetvelinde ise anılan iş kaleminin “sürücü(brüt asgari ücret)” şeklinde belirtildiği görülmüş olup söz konusu farklılığın tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddüt oluşturabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: … e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu...” hükmü,

          Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü,

          07.05.2024 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler:” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

… 4.3. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: … 4.3.2. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği İdari Şartnamenin 7nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:
Belge Adı Açıklama Ortak Girişimlerde
Biyosidal Ürün Ruhsatnamesi Biyosidal ürünün, Sağlık Bakanlığı tarafından verilen "Biyosidal Ürün Ruhsatnamesi” ihale tarihi itibari ile geçerli olmalı ve yeterlilik bilgileri tablosunda sunmalıdır. Tüm ortakların sunması gerekmektedir.
… … …

…” düzenlemesi yer almaktadır. (İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde 17.05.2024 tarihli Düzeltme İlanı ile değişiklik yapılmakla birlikte başvuru konusu biyosidal ürün ruhsatnamesine ilişkin düzenlemeler muhafaza edilmiştir.)

          İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

… ç) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği ilgili uygulama yönetmeliklerinde düzenlenen yeterlik belgeleri, … 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: … 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

Belge Adı Açıklama Ortak Girişimlerde
Biyosidal Ürün Ruhsatnamesi Biyosidal ürünün, Sağlık Bakanlığı tarafından verilen "Biyosidal Ürün Ruhsatnamesi? ihale tarihi itibari ile geçerli olmalı ve yeterlilik bilgileri tablosunda sunmalıdır. Tüm ortakların sunması gerekmektedir.
… … …

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz. …” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümleri gereğince yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere istenen belgelerin ihale ilanında düzenlenmesi gerekmekte olup ilanda yer alan hususlara yönelik şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılma zorunluluğu bulunmaktadır.

         Başvuru sahibinin, mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler kapsamında isteklilerce sunulması istenen biyosidal ürün ruhsatnamesine yönelik iddiasının, yukarıda yer verilen İhale İlanı’na yansıyan hükümlere yönelik olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, incelenen ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 07.05.2024 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.06.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 

17.05.2024 tarihli Düzeltme İlanı ile, İhale İlanı’nın mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin sunulması istenen belgelere yönelik maddesinde değişiklik yapılmakla birlikte başvuru konusu biyosidal ürün ruhsatnamesine ilişkin düzenlemeler muhafaza edildiğinden sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, dolayısıyla ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur: … e) 1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

          Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır…
   

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder. …” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru konusu ihale, sivrisinek, karasinek vb. vektörlerin mücadelesinde kullanılacak araçların kiralanması ve biyosidal ilaç alım işi olup ihale kapsamında bir adet personel (araç sürücüsü) çalıştırılması istenmektedir.

         4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde, bu Kanun’da sayılan idarelerce personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı hüküm altına alınmış; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları olarak tanımlanmış olup, söz konusu tanımda yer alan kriterlerin aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir. 

          İhale dokümanında ve yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer alan bilgilerden, ihalenin yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşmadığı (işin asli maliyetinin araç kiralama ve biyosidal ilaç alımından oluştuğu), dolayısıyla ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmesi için gereken şartların sağlanmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağının düzenlendiği, başvuru konusu ihalenin de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Çalışmada istenilen malzeme, iş kıyafetleri ve personel sütü” başlıklı 6’ncı madddesinde “6- 50.000 Adet eldiven ( cerrahi pudrasız eldiven ), 5.000 Çift Astarlı İş eldiven (TSE uygunluğu olmalıdır.).100 çift iş ayakkabısı (TSE uygunluğu olmalıdır.), 50 çift Diz altı astarlı çizme, 100 adet şapka, 200 adet Pantolon (yazlık-kışlık), 200 Adet T-Shirt (yazlık-kışlık ), 100 adet Reflekteli yelek, 100 adet Kışlık Kaban( Oxford kumaş olacak, su itici özelliğe sahip olacak, iç astarı lSO gr kapitoneli ve reflektörlü olacaktır). 50 Adet İlaçlama Gözlüğü ) İş elbisesi kullanan personellerin elbiselerine “Mardin Büyükşehir Belediyesi-Sağlık İşleri Daire Başkanlığı’’ ibaresi yazılacaktır. İlaçlama hizmetin kullanılmak üzere 50 adet şarjlı 16 Lt “sırt ilaçlama pompası” yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Firma tarafından temin edilecek elbise, malzeme ve ekipman Başkanlığımıza bağlı İş Sağlığı ve İş güvenliği uzmanları tarafından yapılacak inceleme neticesinde kabul edilecektir. İlaçlama hizmetinde çalışan 100 personel sayısı kadar yüklenici firma Günlük her personel için 0.5 Litre tam yağlı süt, 26 gün üzerinden Aylık 13 Lt. süt vermekle yükümlüdür. Süt paraya çevrilmeyecektir. Süt Firma tarafından karşılanıp aylık olarak her personele verilecektir. Bununla ilgili giderler toplam teklif fiyata dâhil olacaktır Çalışmada istenilen tüm malzemeler firma tarafından karşılanacaktır. Bununla ilgili giderler toplam teklif fiyata dahil olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. (İlgili maddede zeyilnameler ile değişiklik yapılmamıştır.)

Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemelerden ilaçlama hizmetinde çalışan personele aylık 13 litre süt verileceği, sütün paraya çevrilmeyeceği ve söz konusu giderin teklif fiyatına dâhil edilmesinin istendiği anlaşılmaktadır.

Birim fiyat teklif cetveli; araç sürücüsü, ilaçlama işinde kullanılacak araçlar ile biyosidal ilaçlara ilişkin iş kalemlerinden oluşmaktadır.

Yapılan incelemede birim fiyat teklif cetvelinde “süt” giderine yer verilmediği görülmekle birlikte bu durumun ihaleye teklif verilmesini engeller nitelikte olmadığı, istekliler tarafından söz konusu giderin teklif fiyatına dâhil edilmesi suretiyle teklif oluşturulmasının önünde bir engel bulunmadığı sonucuna varılmış ve iddia yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır. (2) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı tarihi, … izleyen günden itibaren başlar.” açıklaması yer almaktadır.

          07.05.2024 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1. Kamu veya Özel sektörde yapılmış her türlü araç kiralama hizmet işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almakta olup söz konusu düzenleme 15.05.2024 tarihli Düzeltme İlanı ile “4.4.1. Kamu veya Özel sektörde yapılmış her türlü ilaçlama hizmet alım işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yapılan incelemede, yayımlanan ilk ilanda mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler kapsamında sunulması istenen iş deneyimini gösteren belgelerde ihale konusu işe benzer iş olarak kabul edilecek işin “araç kiralama hizmeti” olarak belirtildiği, 15.05.2024 tarihinde düzeltme ilanı yapılmak suretiyle anılan düzenlemenin “ilaçlama hizmet alımı” olarak değiştirildiği tespit edilmiştir.

         Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinden ilana yönelik şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden, düzeltme ilanı yapılan hâllerde ise düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

         Başvuru sahibinin ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işlere yönelik iddiasının yukarıda yer verilen Düzeltme İlanı’nda yer alan hükümlere yönelik olduğu, düzeltme ilanına yansıyan hususlarla ilgili şikâyet başvurularında sürenin düzeltme ilanının yayımlandığı tarihten itibaren başlayacağı, incelenen ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin düzeltme ilanı tarihi olan 15.05.2024 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.06.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

07.05.2024 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nda “2-İhale konusu hizmet alımın a) Adı: Vektörle Mücadelede Kullanılacak Araç Kiralama ve Biyosidal İlaç Alım İşi” düzenlemesi yer almaktadır. (Bahse konu düzenlemede düzeltme ilanları ile değişiklik yapılmamıştır.)

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yukarıda yer verilen İhale İlanı’na yansıyan hükümlere yönelik olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, incelenen ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 07.05.2024 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.06.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin tüm iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.