KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı 10.3.1’inci maddesinde kit ve sarf malzemelerin miadları ve saklanma koşulları göz önüne alınarak (kurumun talebi doğrultusunda) miadlı ürünlerin teslimat işlemlerinin aşamalı olarak yapılacağı, teslimat süreçlerinin Kurum tarafından belirleneceği, miadsız sarf malzemelerin teslimatının sözleşmenin imzalanmasından itibaren 120 gün içerisinde 1(bir) kerede yapılacağı, ancak idarenin uygun görmesi durumunda 1(bir) seferden fazla teslimat yapılabileceği, teslim edilen malzemelerin en az 6 (altı) aylık kullanım süresi bulunması gerektiği, idare tarafından talep edildiğinde, son kullanma tarihine 2(iki) ay süre kalmış miadlı ürünlerin iade alınarak daha ileri tarih miadlı ürünler ile değiştirilmesine yönelik zorunluluk getirildiği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek, belirsiz, sınırsız ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğundan ihaleye iştirak edemedikleri iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir. 60.2. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir. 60.3. … İdarelerce ihale dokümanında toplam test sayısının yanı sıra her bir kitin test sayısının gösterilmesi, kitlerin test sayısı belirlenirken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Laboratuvar Sarf Malzeme, Kimyasal Madde b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: Toplam 62 Kalemden oluşan Laboratuvar Sarf Malzeme, Kimyasal Madde Alımı işidir. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Malzemeler teknik şartnamede belirtilen miktarlarda İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı ile , Ankara, Gaziantep, İzmir, Trabzon, Diyarbakır, Erzurum, Antalya, Hatay, Bursa Grup Başkanlıkları Biyoloji İhtisas Dairelerinin depolarına teslim edilecektir.” düzenlemesi

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesi “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 62 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; Her bir kalem için kısmı teklife açık olup sözleşme imzalanabilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.3. Teslim programı ve teslim tarihleri 10.3.1. Kit ve sarf malzemelerin miadları ve saklanma koşuları göz önüne alınarak(kurumun talebi doğrultusunda) miadlı ürünlerin teslimat işlemleri aşamalı olarak yapılacaktır. Teslimat süreçleri Kurum tarafından belirlenecektir. Miadsız sarf malzemelerin teslimatı sözleşmenin imzalanmasından itibaren 120 gün içerisinde 1(bir) kerede yapılacaktır. Ancak idarenin uygun görmesi durumunda 1(bir) seferden fazla teslimat yapılabilecektir. Yüklenici firma Dairemiz tarafından talep edildiğinde, son kullanma tarihine 2(iki) ay süre kalmış miadlı ürünleri iade alarak daha ileri tarih miadlı ürünler ile değiştirmeyi taahhüt etmelidir bununla ilgili belgeyi sunmalıdır. Teslim edilen malzemelerin en az 6 (altı) aylık kullanım süresi bulunması gerekmektedir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Teslimat ve Mal Muayene” başlığı altında “3. Kit ve sarf malzemelerin miadları ve saklanma koşulları gözönüne alınarak (kurumun talebi doğrultusunda) miadlı ürünlerin teslimatları işlemleri aşamalı olarak yapılacaktır. Teslimat süreçleri Kurum tarafından belirlenecektir. …

5. Yüklenici firma Dairemiz tarafından talep edildiğinde, son kullanma tarihine 2 (iki) ay süre kalmış miadlı ürünleri iade alarak daha ileri tarih miadlı ürünler ile değiştirilmeyi taahhüt etmelidir, bununla ilgili belgeyi ihale dosyasında sunmalıdır. …
6. Miadsız sarf malzemelerin teslimatı sözleşmenin imzalanmasından itibaren 120 gün içerisinde bir kerede yapılacaktır.
7. Teslim edilen malzemelerin en az 6 (altı) aylık kullanım süresi bulunması gerekmektedir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın aktarılan düzenlemesinde, idareye teslim edilen malzemelerin en az 6 (altı) aylık kullanım süresi bulunması gerektiği ve idarece talep edildiğinde, son kullanma tarihine 2(iki) ay süre kalmış miadlı ürünlerin iade alınarak daha ileri tarih miadlı ürünler ile değiştirileceği düzenlenmiş ve henüz kullanım ömrü dolmayan kit ve sarf malzemelerin idarece kullanılarak tüketilmek yerine, idarenin talebi üzerine son kullanım tarihinden belli bir süre önce değiştirilmesine ilişkin zorunluluk getirilmiştir. Anılan düzenlemeye Teknik Şartname’de de yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nda yer alan şikayete konu düzenlemeler ile kit ve sarf malzemelerin önceden haber verilerek yükleniciden yenileri ile değiştirtilmesinin istenmesine yönelik düzenlemenin istekliler açısından belirsizlik yaratacağı, bu düzenlemenin yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stoklama yönetimleri gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ayrıca sorumluluklar yüklenmesine sebep olabileceği, diğer bir ifade ile istekliler tarafından teklif fiyata dahil edilen kit ve sarf malzeme miktarından daha fazlasının kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle idareye teslim edilmesi sonucunu doğurabileceği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek nitelikte belirsiz ve sınırsız olduğu, ihalelerde isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmesi gerektiği, kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde kullanılacak malzemelerin kullanım süreleri dikkate alınarak yükleniciden talep edilmesi, bunların stoklanması ve sevk edilmesi işlemlerinden idarenin sorumlu olduğu, söz konusu malzemelerin miatlarına henüz süre var iken bu süreçte kullanmak yerine yükleniciye iade edilmesinin hem kaynak israfına hem de yüklenicinin zarara uğratılmasına neden olacağı, bu çerçevede söz konusu düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini engelleyebilecek ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 118.286,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 118.286,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

   Oybirliği ile karar verildi.