KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından yapılan demonstrasyon değerlendirilmesi sonucunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak idare tarafından düzenlenen demonstrasyon tutanağında ihale komisyonu üyelerinin imzalarının eksik olduğu, demonstrasyona davet edilen isteklilere aynı soruların sorulmayarak Kanun’un temel ilkelerinde yer alan eşitlik ilkesinin zedelendiği, eşitlik ilkesi gereği demonstrasyon işlemine katılan tüm isteklilere aynı soruların sorulması gerektiği, ayrıca demonstrasyon işleminde Teknik Şartname’de yer almayan düzenleme ve kriterlere göre değerlendirme yapıldığı, ihale dokümanında yer almayan kriterler doğrultusunda demonstrasyon işleminin sonuçlandırılamayacağı, idarenin mevzuata uygun olmayan demonstrasyon işlemini yeniden uygun şekilde gerçekleştirmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir. İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir. İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale Konusu İşin/Alımın; a) Adı: 36 Aylık Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi (Sbys) Hizmet Alımı” düzenlemesi,

7.7.2’nci maddesinde “İhale Komisyonu demonstrasyon isteğinde bulunabilecektir. İhale komisyonu tarafından demonstrasyon yapılmasına karar verilirse; belge değerlendirmeleri sonucunda eksik belgesi bulunmayan, ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterlerini karşılayan firmalar ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi 1. firmadan başlanarak demonstrasyon için davet edilecektir. Demonstrasyon işlemini başarıyla gerçekleştiren ekonomik açıdan 1. avantajlı ve 2. avantajlı firma belirlendikten sonra diğer firmalardan demonstrasyon yapılması istenmeyebilecektir. Demonstrasyon için isteklilere yazılı tebligatın yapılması sonrasında 20 (yirmi) gün içinde İhale Komisyonunun belirteceği yerde demonstrasyon yapmaları gerekir. Demonstrasyon yapmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır. İş yeri teslimine müteakiben data aktarımı ve programın tüm tesislerde faal halde çalışması ve diğer cihazlarla entegrasyonu en geç 30 gün içerisinde sağlanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “5.1.Demonstrasyon işlemleri (demo) İdare tarafından belirlenecek işin idari ve teknik boyutta değerlendirilmesini sağlayacak personel tarafından yapılacaktır. 5.2.Demo, İdarenin sağlayacağı bir mekânda yapılacaktır. 5.3.Tüm değerlendirmelerin İhale Komisyonu Üyeleri tarafından yapılması kaydıyla Demo’ya İdareden gerek görülen kadar personel katılabilir ancak karara katılamaz. 5.4.Demo’ya, İstekli adına aynı anda 5 kişiyi geçmeyecek sayıda üyeler katılabilir. 5.5.Yapılacak olan demo sonucunda ihale komisyonu üyeleri ve firma yetkilisi/yetkilileri tarafından imzalanmış demo raporunun tutulması ve ihale dosyasında saklanması gerekmektedir. Firma yetkililerince herhangi bir sebepten dolayı tutanak imzadan imtina edilirse, bu durum tutanakta açıkça belirtilmelidir. 5.6.İsteklinin yapacağı yeterlilik demosu sonunda ihale komisyonundan yeterlilik alması zorunludur. Demo, ihale komisyonunca yapılan belge değerlendirmesi sonucu teklifi geçerli sayılan en düşük/avantajlı teklifi veren firmadan başlanacak şekilde yapılacaktır. Demo sonucuna göre yeterli görülen 1. ve 2. en avantajlı olarak belirlenen istekliler tespit edildiğinde diğer isteklilerden demo yapmaları istenmeyebilecektir. 5.7.Teknik şartname maddelerinde bulunan özelliklerin demoda gösterilmesi için gerekli olan tüm donanım ve sarf malzemeler İsteklilerce karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup, anılan Şartname’nin 28’inci maddesinde eklere yer verildiği ve ekler arasında “Sağlık Bilgi Yönetim Sistemleri (17 adet doküman)” belgelerinin de bulunduğu anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun 05.02.2024 tarihli kararının incelenmesi neticesinde, şikâyete konu ihaleye 3 isteklinin e-teklif sunduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi ile başvuru sahibinin teklif ettikleri sistemlerin demonstrasyon işlemi sonucunda değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmış olup ihalenin Fonet Bilgi Teknolojileri Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

İdarenin başvuru sahibine EKAP üzerinden gönderdiği 25.12.2023 tarihli ve 2691 sayılı yazı ile demonstrasyon işleminin 04.01.2024-05.01.2024 tarihlerinde yapılacağının belirtildiği, belirlenen tarihte yapılan demonstrasyon işlemine ilişkin olarak komisyon raporunun düzenlendiği, anılan raporun ihale komisyonun oluşturan 9 üye ve başvuru sahibi tarafından imzalandığı, ihale komisyonunda yedek üye olarak görevli bulunan 3 kişinin ve ihale komisyonunda bulunmayan 7 kişinin de raporu imzaladığı, rapor içerisinde “Mobil uygulama sisteminde uygulama emülatör üzerinden gösterilmiş olup gösterilemeyen maddeler aşağıda belirtilmiştir. 1.1 gösterilemedi. 1.6 gösterilemedi. 1.7 gösterilemedi. 1.9 gösterilemedi.1.13 gösterilemedi. 1.14 gösterilemedi. 2.2 gösterilemedi. 2.4 gösterilemedi.2.6 gösterilemedi. 2.7 gösterilemedi. 2.12 gösterilemedi. 2.17 gösterilemedi.2.18 gösterilemedi. 2.19 gösterilemedi. 2.21 gösterilemedi. 2.23 gösterilemedi. 3.5 gösterilemedi. 3.9 gösterilemedi. 3.10 gösterilemedi.3.11 gösterilemedi. 3.12 gösterilemedi. 3.17 gösterilemedi. 3.19 gösterilemedi.” ifadesine yer verildiği, demonstrasyonda tespit edilen bu eksiklikler dolayısıyla da başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, söz konusu demonstrasyon raporunun ekinde “Demonstrasyon Katılım Çizelgesi” adlı 04.01.2024 ve 05.01.2024 tarihli olmak üzere iki belgeye yer verildiği, söz konusu belgelerin ikisinde de ihale komisyonunda görevli 9 üye dahil olmak üzere toplam 19 kişinin imzalarının bulunduğu anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin anılan raporun alt kısmında “Mobil uygulama sistemi kurumda kullanılmamakta olup, alt yapısı uygun değildir. Eksiklikler HBYS sisteminde aktif olarak gösterilmiştir.” şerhini düşerek imzaladığı da anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin dilekçesinde demonstrasyon işleminin eksik üye ile yapıldığı ve mevzuata uygun olmadığı belirtilmiş olsa da, ihale işlem dosyası içerisinde yer alan 04.01.2024 ve 05.01.2024 tarihli tutanaklar içeriğinde yer alan bilgilerden, demonstrasyon işleminin iki gün sürdüğü ve iki günde de ihale komisyonunun tüm asil üyelerinin bulunduğu tespit edildiğinden söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Demonstrasyon işleminde her istekliye aynı soruların sorulmadığı ve Teknik Şartname’de yer almayan bilgilerin demonstrasyonda sorulduğu yönündeki iddialara ilişkin olarak, Teknik Şartname’nin 5.7’nci maddesinde Teknik Şartname’de yer alan tüm özelliklerin demonstrasyonda gösterilmesini sağlamak amacıyla gerekli yazılım ve donanımın isteklilerce sağlanmasının zorunlu olduğu, demonstrasyonun 3 aşamadan oluştuğu, yalnızca 1 ve 2’nci aşamayı geçen isteklilerin 3’üncü aşamaya geçebilecekleri, ihaleye katılan üç isteklinin demonstrasyon değerlendirme raporları incelendiğinde başvuru sahibi ve Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin birinci aşamalarda başarısız olduklarının ifade edildiği ve ihale dokümanı içerisinde yer alan ilgili Teknik Şartnamelerin ilgili maddeleri belirtilmek suretiyle başarısız olunan kısımların anılan tutanaklarda belirtildiği anlaşılmıştır. İhale üzerinde bırakılan istekliye ait demonstrasyon tutanağında ise yine birinci ve ikinci kısımlara ilişkin bilgilerin sorulduğu ve istekli tarafından gerekli bilgilerin gösterildiği belirtilmiş olup farklı isteklilere farklı sorular sorulduğunu ve farklı özelliklerin gösterilmesinin istenildiğine ilişkin olarak söz konusu demonstrasyon raporları içerisinde bir bilgi veya ifadeye rastlanılmamıştır.

İhalelerde, doğruluğu teyit edilmek üzere, ihale konusu hizmetin ihale dokümanında öngörülmüş olmak kaydıyla demonstrasyon yapılarak teklif edilen hizmetin ilgili kriterler bakımından Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığının tespit edilebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin zorunlu olduğu görülmekte olup, ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın hizmetin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, demonstrasyon yaptırılması ile ilgili olarak; idarece ihale komisyonu üyesi yetkili personellerin de bulunduğu heyet gözetiminde ilgili istekli tarafından sunulan ürünün denenmesi/çalıştırılması, yapılan iş ve işlemlerin denetime açık bir şekilde raporlanması ve söz konusu rapora uygun olarak ihalenin sonuçlandırılması önem arz etmektedir.

Numune değerlendirmesine ya da demonstrasyona dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; idarece, yukarıda yer verilen iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve demonstrasyon tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun sonuçlandırılması gerekmektedir. Zira değerlendirmeye ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak hizmetin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış demonstrasyon işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna aittir.

Netice itibarıyla, başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu sistemin ihale dokümanı içerisinde yer alan SBYS Mobil Uygulama Sistemi içerisinde yer alan 1.1, 1.6, 1.7, 1.9, 1.13, 1.14, 2.2, 2.4, 2.6, 2.7, 2.12, 2.17, 2.18, 2.19, 2.21, 2.23, 3.5, 3.9, 3.10, 3.11, 3.12, 3.17 ve 3.19 nolu maddelerine ilişkin yeterliklerin demonstrasyona işleminde gösterilemediği, anılan durumun tutanak altına alındığı, teklif edilen hizmetin demonstrasyon değerlendirmesi suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve alım konusu ürünün ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; demonstrasyon değerlendirmesi sonucu, teklif edilen yazılımın ihale dokümanına uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.