KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Özel Aykırılık Halleri”nin 5’inci satırında yer alan “YÜKLENİCİ hizmetin süresi içerisinde vermiş olduğu yemek hizmetinden dolayı zehirlenmeye neden olması halinde ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,5 oranında ceza kesilir. İDARE bu durumda sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahiptir. Ayrıca YÜKLENİCİ; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Üniversite aleyhinde yasal girişimi sonucu, hükmolunacak tüm maddi ve manevi cezaları yasal faizi dahil karşılamakla yükümlüdür. Olası bir zehirlenme durumunda, zehirlenen öğrenci veya personelin tüm hastane giderleri YÜKLENİCİ tarafından karşılanır.” düzenlemede ilk sözleşme bedelinin yüzde 0,5’i oranında ceza kesileceği ve aynı aykırılığın ardı ardına ve/veya aralıklarla 3 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin fesih edileceğinin belirtildiği, ancak ilgili mevzuat gereğince sözleşme feshine neden olabilecek aykırılığın ağır aykırılık durumu olabileceği, bu durumda da tek yaptırımın sözleşmenin feshi olabileceğinin hüküm altına alındığı, ancak idare tarafından hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık maddesi ile ağır aykırılık maddesinde ve Teknik Şartname’nin sözleşmenin feshine neden olacak aykırılıklar olarak adlandırılan 10’uncu maddesinde bu aykırılık farklı olarak belirtilmiş olup bu durumun da çelişkiye neden olduğu, ilgili aykırılık halinin ağır aykırılık olarak değerlendirilmesi durumunda protesto çekmeye ve bildirim yapmaya gerek olmadan sözleşmenin feshi mümkün kılınırken, özel aykırılık olarak değerlendirilmesi durumunda, ilk sözleşme bedelinin yüzde 0,5’i oranında idari para cezası uygulanmakla birlikte, aynı aykırılığın 3 defa tekrar etmesi, aynı zamanda toplam aykırılık sayısının da sözleşme tasarısında belirtilen miktara ulaşması sonucunda sözleşmenin fesih edileceği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Özel Aykırılık Halleri” kısmında yer alan “İDARE uygun gördüğü zamanlarda mutfak, yemekhaneler ve ambarlarda verilen hizmeti denetleyerek aksaklıkların giderilmesini ve bozuk malzemenin tamirini talep eder. YÜKLENİCİ üç iş günü içinde bu eksiklikleri gidermek zorunda olup bu husustaki masraflar YÜKLENİCİ ye aittir. Bu kurala uyulmadığı takdirde ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,1 i oranında ceza kesilir. Eksikler giderilmediği taktirde, giderilmeyen her gün için %50 arttırımlı uygulanır.” şeklindeki düzenleme uyarınca ilk sözleşme bedelinin yüzde 0,1’i oranında ceza kesileceği ve aynı aykırılığın ardı ardına ve/veya aralıklarla 3 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin fesih edileceğinin belirtildiği, ancak idarece bozuk malzemelerin tamiri için yükleniciye 3 günlük süre verilmesi, yapılmaması durumunda ise her gün için ceza kesilecek olmasının mevzuata aykırı olduğu, mevzuat gereği idari para cezası uygulanabilmesi ve eksikliklerin giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Ağır Aykırılık Halleri”nin 1’inci satırında yer alan “İDARE’nin veya 3. Şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, YÜKLENİCİ veya YÜKLENİCİ personelinin vereceği zararların bedeli, YÜKLENİCİ’nin hak edişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesilecektir. Aynı durumun tekrarı halinde İDARE tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.” şeklindeki düzenleme uyarınca aykırılık halinde sözleşmenin fesih edileceğinin belirtildiği, her ne kadar şikâyet başvurularına verilen cevabi yazıda idare tarafından bahsedilen konularda çelişki olmadığı, 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık hallerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, olsa da 16.1.3’üncü maddesinin ilk satırı incelendiğinde “İDARE’nin veya 3. Şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, YÜKLENİCİ veya YÜKLENİCİ personelinin vereceği zararların bedeli, YÜKLENİCİ’nin hak edişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesilecektir. Aynı durumun tekrarı halinde İDARE tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.” şeklinde yapılan düzenleme nedeniyle henüz sözleşme devam ederken meydana gelecek ilgili aykırılıklar nedeniyle kesin teminattan kesinti yapılamayacağı, açık olan haller durumunda kesin teminattan kesinti yapılması sonucunu doğuracağı, ayrıca “Aynı durumun tekrarı halinde İDARE tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.” ifadesi nedeniyle sözleşmenin feshinin aynı durumun tekrarı halinde gerçekleşeceği için aykırılığın ilk kez meydana geldiği anda sözleşme devam ediyor olacağı için (henüz sözleşme feshedilmiş olmayacağı için) kesin teminattan yapılacak kesinti esnasında da sözleşmenin devam ediyor olacağı, bu nedenle anılan ağır aykırılık halinin tespiti bakımından bu tespitlerin sözleşme sonrasında yapılacağı ve sonrasında kesintinin de sözleşme sona erdikten sonra yapılabileceği gibi bir yorumun da yapılmasına olanak bulunmadığı,

4. Teknik Şartname’de örnek menüde yer alan bazı yemek çeşitlerinin, yine anılan Şartname içeriğinde karşılığı ve gramaj bilgilerinin bulunmadığı, yemek menüsü içeriğinde bulunan “karışık turşu”, “cacık”, “baklava”, “sebzeli köfte”, “havuç tarator”, “trileçe”, “ayran”, “fırın balık”, “süpangle”, “zeytinyağlı pırasa”, “su böreği” gibi ürünlerin içeriğinde gramaj bilgilerinin bulunmadığı,

       5) İdari Şartname’de yeterlik kriterleri kapsamında işletme kayıt belgesine ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak belgeye ait faaliyet konusunun belirtilmediği, ihale konusu hizmet alımı işinin “malzemeli yemek hazırlama pişirme ve dağıtım işi” olduğu dikkate alındığında işletme kayıt belgesinin faaliyet konusunun belirtilmemiş olmasının ihaleye faal olarak yemek fabrikası bulunmayan veya kamu kurumu mutfağında halen üretim yapmayan isteklilerin de katılmasına neden olabilecek bir düzenleme olup, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği,
   

5. İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48.1’inci maddesinde yer alan “Yükleniciye teslim edilecek iş, işyerlerinin ve işle ilgili üçüncü şahısların korunmasında yüklenicinin sorumlu olması nedeniyle işyerinde hizmetin yerine getirilmesi kapsamında meydana gelebilecek besin zehirlenmesi, yangın, sabotaj, deprem, sel ve vb. tüm rizikolara karşı; yemek hizmeti süresi dahil, işin başlamasından işin bitişine kadar ( 31 Aralık 2024 tarihine kadar süreli)ve sözleşme bedelinden az olmayacak şekilde sigorta yaptırılacak olup sözleşme imzalandıktan sonra 10 gün içerisinde idareye teslim edilmesi zorunludur. -Herhangi bir sebeple idare tarafından işin iptal edilmesi durumunda Yüklenici firmaya hiçbir şekilde ödeme yapılmayacaktır.” şeklindeki düzenleme uyarınca yükleniciye işin iptal edilmesi durumunda hiçbir şekilde ödeme yapılmayacağının belirtildiği, ancak bu durumun yönetmeliğe ve sözleşme tasarısına aykırı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesinde açıkça belirtildiği üzere işin gerçekleşmemesi durumunda uygulanacak kriterler ile İdari Şartname diğer hususlarda belirtilen maddenin çelişkili olduğu,

6. İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ile anılan Şartname’nin 48.1’inci maddesinde sigorta poliçesi içeriği olarak istenilen kriterlere yer verilmekle birlikte Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde söz konusu sigorta türlerine ilişkin teminat oranının belirtilmediği, bu durumun ihaleye sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği, istenilen sigorta poliçesinin ayrı ayrı olmak üzere teminat tutarlarının ve oranlarının belirtilmesi gerektiği,

7. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen “Özel Aykırılık Halleri” tablosunun 2, 5 ve 9’uncu satırları ile 16.1.1’inci maddesinde belirtilen “Genel Aykırılık Halleri” ve 16.1.3’üncü maddesinde belirtilen “Ağır Aykırılık Halleri”nin birbiri ile çelişkili olduğu,

8. Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde belirtilen sözleşmenin feshine neden olabilecek aykırılık halleri ile Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen sözleşmenin feshine neden olabilecek aykırılık halleri arasında çelişkiler olduğu,

9. İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.1’inci maddesinde; “İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Malzemeli Yemek/0,79

• Yükleniciye teslim edilecek iş, işyerlerinin ve işle ilgili üçüncü şahısların korunmasında yüklenicinin sorumlu olması nedeniyle işyerinde hizmetin yerine getirilmesi kapsamında meydana gelebilecek besin zehirlenmesi, yangın, sabotaj, deprem, sel ve vb. tüm rizikolara karşı; yemek hizmeti süresi dahil, işin başlamasından işin bitişine kadar ( 31 Aralık 2024 tarihine kadar süreli) ve sözleşme bedelinden az olmayacak şekilde sigorta yaptırılacak olup sözleşme imzalandıktan sonra 10 gün içerisinde idareye teslim edilmesi zorunludur. -Herhangi bir sebeple idare tarafından işin iptal edilmesi durumunda Yüklenici firmaya hiçbir şekilde ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi uyarınca besin zehirlenmelerine karşı sigorta poliçesi istenildiği, ancak Teknik Şartname’nin 10.1’inci maddesinde besin zehirlenmesi meydana gelmesi durumunda cezai işlem uygulanacağının belirtildiği, bu durumun çelişki içerdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: “… r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar. (2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. (3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir…” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri
1

2

3

….

…16.1.3.1. 16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. 16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir. 16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. 16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz. 16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Öğle ve Akşam Yemeği Hizmeti b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 1.Kısım (Merkez ve İlçe Birimleri) : 600.000 öğün 2.Kısım (Demirci) : 45.000 öğün Öğle ve Akşam Yemeği Hizmet Alımı Toplam: 645.000 öğün Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Teknik Şartnamede belirtilen tüm merkez ve ilçe birimleri ile Demirci Eğitim Fakültesi.” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 2 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; İsteklilerin teklifleri kalem bazında ayrı ayrı değerlendirilecektir. Teklif edilen her bir iş kalemi için ekte sunulan ihtiyaç listesinde yer alan iş kaleminden biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir. İsteklilerce verilecek tekliflerin ihale konusu alımın tamamını mı yoksa bir kısmını mı kapsadığı hususu teklif mektuplarında açıkça belirtilecektir. İsteklilerle, üzerlerinde kalan kısım/kalemlerin her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanması mümkün olabilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Yüzde 0,1’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

1 Servise sunulan yemek gramajlarının ölçümü Muayene ve Kabul Komisyonu ya da Kontrol Teşkilatı tarafından gerekli görülen zamanlarda yapılabilir. Ölçüm esnasında YÜKLENİCİ personelinden herhangi birinin olması yeterlidir. Yemek pişirilmesi veya dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının tespiti halinde YÜKLENİCİ nin ilk hak edişinden 1. Grup yemekler için sözleşme bedelinin %0,1 i (binde bir), 2, 3, ve 4. Grup yemekler için %0,025 i (yüz binde yirmi beş) oranında ceza kesilir.

Yüzde 0,1

3

2 Yemeğin zamanında veya hiç çıkmaması halinde o günkü porsiyon miktarı kadar İDARE nin belirleyeceği bir yemek dışarıdan aldırılarak bedeli YÜKLENİCİ tarafından ödenir. Ayrıca YÜKLENİCİ nin ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,1 oranında ceza kesilir. Bu durumda İDARE nin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme haklı saklıdır.

Yüzde 0,1

3

3 Analize gönderilen yemek numunelerinin bozuk çıkması halinde YÜKLENİCİ nin ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,3 oranında ceza kesilir.

Yüzde 0,3

3

4 YÜKLENİCİ günlük ürettiği yemeklerden tek kullanımlık numune poşetlerinde numune alarak 72 saat buzdolabında (kilit sistemi mevcut) saklamak zorundadır. Herhangi bir şekilde İDARE tarafından talep edildiğinde bunlar test edilmeye hazır bulundurulacak ve bu testler için yapılan harcamalar YÜKLENİCİ tarafından karşılanacaktır. Bu kurala uyulmadığı taktirde sözleşme bedelinin %0,1 i (binde bir) oranında ceza uygulanır.

Yüzde 0,1

3

5 YÜKLENİCİ hizmetin süresi içerisinde vermiş olduğu yemek hizmetinden dolayı zehirlenmeye neden olması halinde ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,5 oranında ceza kesilir. İDARE bu durumda sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahiptir. Ayrıca YÜKLENİCİ; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Üniversite aleyhinde yasal girişimi sonucu, hükmolunacak tüm maddi ve manevi cezaları yasal faizi dahil karşılamakla yükümlüdür. Olası bir zehirlenme durumunda, zehirlenen öğrenci veya personelin tüm hastane giderleri YÜKLENİCİ tarafından karşılanır.

Yüzde 0,5

3

6 İDARE uygun gördüğü zamanlarda mutfak, yemekhaneler ve ambarlarda verilen hizmeti denetleyerek aksaklıkların giderilmesini ve bozuk malzemenin tamirini talep eder. YÜKLENİCİ üç iş günü içinde bu eksiklikleri gidermek zorunda olup bu husustaki masraflar YÜKLENİCİ ye aittir. Bu kurala uyulmadığı takdirde ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,1 i oranında ceza kesilir. Eksikler giderilmediği taktirde, giderilmeyen her gün için %50 arttırımlı uygulanır.

Yüzde 0,1

3

7 Yemeklerin içinden yabancı madde çıktığında tutanak tutulup birinci defada yazılı uyarı yapılır (İDARE nin takdirine bağlı olarak direkt ceza da kesilebilir). Bu durumun herhangi bir yemekte tekrarı halinde sözleşme bedelinin %0,1 i oranında ceza kesilir. Tekrar eden her bir yemekte bu oran %50 arttırımlı uygulanır. Çıkan yabancı maddeden dolayı öğrenci ve personelin olası yapacağı veya yapmış olduğu sağlık masrafı varsa masrafın tamamını YÜKLENİCİ karşılamak zorundadır.

Yüzde 0,1

3

8 Süzme sayaçların hizmet başlangıcında belirtilen süre içinde taktırılmadığı taktirde %0,05 (on binde beş), vasıfları ve/veya konumları ile oynandığı tespit edilirse %0,3 (binde üç), arıza durumunda İDARE nin belirlediği süre içerisinde onarılmaz ise ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,05(on binde beş) oranında ceza kesilecektir ve onarılmayan her gün için %50 arttırımlı olarak ceza kesilmeye devam edilecektir.

Yüzde 0,05

3

9 YÜKLENİCİ nin işi aksatması, öğrenci ve personelin yemek talebinin kısmen veya tamamen karşılanmaması halinde; İDARE ce temin edilecek yemek bedeli, YÜKLENİCİ tarafından ödenir. Aksi taktirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın YÜKLENİCİ nin hak edişinden kesilerek, ilgilisine İDARE tarafından ödenir. Bu durum için sözleşme bedelinin %0,2 oranında ceza uygulanır. İDARE bu durumda sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme hakkına sahiptir.

Yüzde 0,2

3

10 İDARE nin: hizmete uygun iş kıyafeti giymeyen YÜKLENİCİ personelini tespit etmesi halinde birinci defa durum ihtaren yazılı uyarı yaparak bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı taktirde; düzeltilmeyen durumlar için sözleşme bedelinin %0,05 i oranında ceza uygulanır. Düzeltilmeyen her gün için bu ceza %50 arttırımlı olarak kesilmeye devam edilir.

Yüzde 0,05

3

11

YÜKLENİCİ çalıştırdığı personelin portör muayenelerini işin başlangıcında yaptırıp İDARE ye bildirecektir. İşe yeni aldığı her bir personelin, işbaşı yaptırmadan portör muayene raporlarını İDARE ye iletmek zorundadır. Bu kurala uyulmadığı taktirde ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,1 oranında ceza kesilir.

Yüzde 0,1

3

12

Üretilen yemeklerin belirlenen yemek saatleri içerisinde bir veya birkaç çeşidinin erken bitmesi durumunda birinci defada sözleşme bedelinin %0,1 i (binde biri) oranında ceza kesilir. İkinci defa ve diğer tekrarlar halinde bu oran %50 şer arttırılarak uygulanır.

Yüzde 0,1

3

13

Yemek çeşitlerinden birinin veya birkaçının çeşitli sebeplerle (bekleme koşulları, bekletme süresi) yemek servisinden önce bozulması veya yemeğin vaktinde gelmemesi gibi sebeplerle öğrenciye eksik çeşit verilmesi durumunda YÜKLENİCİ nin ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,1 oranında ceza kesilecektir.

Yüzde 0,1

3

14

Mutfak ve yemekhanelerde çalışan personelin; eldiven, bone, maske vb iş ekipmanı kullanmadığının tespiti halinde önce tutanak tutmak suretiyle yazılı uyarı yapılır, tekrarı halinde sözleşme bedelinin %0,1 oranında ceza kesilir. Bu durumun tekrarının tespiti halinde, her bir tespit edilen gün için bu ceza %50 arttırımlı olarak uygulanır.

Yüzde 0,1

3

15

Mutfak ve yemekhane sınırları içinde personelin sigara, alkol veya her türlü uyuşturucu madde tükettiğinin herhangi bir şekilde tespiti halinde sözleşme bedelinin %0,1 i oranında ceza kesilir. Bu durumun tekrarı halinde, ilgili personelin iş akdine son verilmesi İDARE ce talep edilebilir. YÜKLENİCİ bu talebi uygulamak zorundadır.

Yüzde 0,1

3

16 İDARE tarafından yemek hizmetinin denetlemesi için oluşturulmuş olan Kontrol Teşkilatı üyeleri, yemek hizmetini denetlemekle tam yetkili olup, YÜKLENİCİ personeli, Kontrol Teşkilatı üyeleri ile hiçbir aşamada sözlü münakaşaya girmeyecektir. Böyle bir durumun yaşanması halinde İDARE ilk önce sözlü uyarı yapar, tekrarı halinde tutanak tutmak suretiyle sözleşme bedelinin %0,05 i oranında ceza kesilir. Kontrol Teşkilatı, rahat ve huzurlu çalışmasını engelleyen YÜKLENİCİ personelinin tutanak aşamasından sonra değiştirilmesini talep edebilecektir ve YÜKLENİCİ derhal bu personelin iş akdine son verecektir.

Yüzde 0,05

3

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Ağır Aykırılık Halleri

1

İDARE nin veya 3. Şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, YÜKLENİCİ veya YÜKLENİCİ personelinin vereceği zararların bedeli, YÜKLENİCİ nin hak edişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesilecektir. Aynı durumun tekrarı halinde İDARE tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.

2

Teknik şartname 10. madde cezai müeyyideler başlığı altındaki madde bentlerinden İDARE ye tek taraflı sözleşme fesih hakkı veren maddeler dışındaki sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uyulmadığının tespiti halinde süre verilerek eksikliğin giderilmesi yazılı olarak istenir. Bu sürenin sonunda eksiklikler giderilmediği taktirde 10 günlük ek bir süre verilerek, geçen her bir gün için sözleşme bedelinin %0,1 i(binde biri) oranında ceza düzenlenerek ilk hak edişinden kesilir. 10 günlük sürenin sonunda düzeltilmediği taktirde sözleşme feshedilip genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. 16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. 16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir. 16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. 16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz. 16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.1.5. YÜKLENİCİ hizmetin süresi içerisinde vermiş olduğu yemek hizmetinden dolayı zehirlenmeye neden olması halinde ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,5 oranında ceza kesilir. İDARE bu durumda sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahiptir. Ayrıca YÜKLENİCİ; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Üniversite aleyhinde yasal girişimi sonucu, hükmolunacak tüm maddi ve manevi cezaları yasal faizi dahil karşılamakla yükümlüdür. Olası bir zehirlenme durumunda, zehirlenen öğrenci veya personelin tüm hastane giderleri YÜKLENİCİ tarafından karşılanır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi incelendiğinde, özel aykırılık hallerinin belirtildiği tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 26.2 numaralı dipnot uyarınca idarece belirlenen sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin belirlendiği tablonun düzenlendiği, söz konusu tabloda özel aykırılıklara ilişkin aynı satırında ceza oranlarının belirlendiği ve azami aykırılık sayısının 3 olduğu, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiası kapsamında belirtilen özel aykırılık hali olarak belirlenen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 5’inci satırında; yüklenicinin hizmetin süresi içerisinde vermiş olduğu yemek hizmetinden dolayı zehirlenmeye neden olması halinde ilk hakedişinden sözleşme bedelinin %0,5’i oranında ceza kesileceği, idarenin bu durumda sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahip olduğu, ayrıca yüklenicinin zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, üniversite aleyhine yaptığı yasal girişim sonucu, hükmolunacak tüm maddi ve manevi cezaları yasal faizi dahil karşılamakla yükümlü olduğu, olası bir zehirlenme durumunda, zehirlenen öğrenci veya personelin tüm hastane giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı şeklinde düzenlendiği, aynı düzenlemeye Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı maddesinin 10.1.5’inci maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablonun iddia konusu 5’inci maddesinde, aykırılık halinin yaptırımı olarak sözleşme bedelinin %0,5’i oranında ceza kesileceğinin yanı sıra idarenin bu durumda sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahip olduğu yönünde düzenleme yapıldığı görülmüş olup, düzenlemenin bu haliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği,

Protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilmesi yaptırımının ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ulaşması hali ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulanabilirlik kazanacağı, yani bu iki durumun birlikte ortaya çıkması ile ancak protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilme yaptırımının uygulanabilme imkânının doğacağı, anılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2, 8 ve 9’uncu iddialarına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar. … (5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1.İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir…” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir… 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır… 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin “Özel Aykırılık Halleri” kısmının 6’ncı satırında “İDARE uygun gördüğü zamanlarda mutfak, yemekhaneler ve ambarlarda verilen hizmeti denetleyerek aksaklıkların giderilmesini ve bozuk malzemenin tamirini talep eder. YÜKLENİCİ üç iş günü içinde bu eksiklikleri gidermek zorunda olup bu husustaki masraflar YÜKLENİCİ ye aittir. Bu kurala uyulmadığı takdirde ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,1 i oranında ceza kesilir. Eksikler giderilmediği taktirde, giderilmeyen her gün için %50 arttırımlı uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 10’uncu maddesinin alt maddelerinde (10.1’den 10.1.21’e kadar) toplam 21 madde olmak üzere cezalar ve sözleşmenin feshine neden olacak aykırılıkların düzenlendiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca; idarelerce hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa ortaya çıkması durumunda idarece sözleşmenin feshedileceğinin belirtilebileceği; 16.1.3’üncü maddesinde ise idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hallerinin belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’ye uygun olarak düzenlendiği ve sözleşme hükümlerine uyulmaması durumunda uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin yüzde 0,1’i olarak uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede bahse konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda 16 adet özel aykırılık halinin belirlendiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, idare tarafından özel aykırılık hali kapsamında belirlenen ihale konusu işin yürütümü esnasında kullanılacak malzemelerde ortaya çıkacak aksaklıkların tamiri için öngörülen 3 iş günü süresinin ihale konusu işin yerine getirilmesinde kullanılacak malzemelerde oluşacak bir aksaklığın ivedi bir şekilde tamiri için idarenin takdir yetkisi doğrultusunda belirlendiği ve bu süre geçtikten sonra para cezası uygulanacağı, başvuru konusu ihaleye ait sektörde faaliyet gösteren ve ihaleye katılacak olan isteklilerin bu düzenleme doğrultusunda tekliflerini oluşturmaları gerektiği, başvuru sahibinin iddiasında belirtilen eksikliklerin giderilmesi için istenilen en az 10 günlük süre talebinin idarenin zorunlu olarak dikkate alacağı bir süre olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin “Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen “Özel Aykırılık Halleri” tablosunun 2,5 ve 9’uncu satırları ile 16.1.1’inci maddesinde belirtilen “Genel Aykırılık Halleri” ve 16.1.3’üncü maddesinde belirtilen “Ağır Aykırılık Halleri”nin birbiri ile çelişkili olduğu” iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde;

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablo kapsamında, itirâzen şikâyete konu 2, 5 ve 9’uncu maddeleri ile Sözleşme Tasarısı’nın iddia kapsamında belirtilen diğer maddeleri arasında bir anlam karmaşasının ve çelişkisinin bulunmadığı, farklı hususlara ilişkin olarak düzenlendiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin “Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde belirtilen sözleşmenin feshine neden olabilecek aykırılık halleri ile Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen sözleşmenin feshine neden olabilecek aykırılık halleri arasında çelişkiler olduğu” iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde; cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağı hükmü, ayrıca Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlara ilişkin bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlendiği, bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemelerin de sadece 16.1.1’inci madde kapsamında değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin iddiasında belirtilen Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde belirtilen sözleşmenin feshine neden olabilecek aykırılık halleri ile Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen sözleşmenin feshine neden olabilecek aykırılık hallerinde çelişki olduğu yönündeki iddiaya ilişkin olarak yukarıda aktarılan Yönetmelik uyarınca sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağı hükmü doğrultusunda sözleşmenin feshine neden olabilecek aykırılık hallerinde sözleşme tasarısındaki düzenlemelerin uygulanacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: ... b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır. 18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Ağır Aykırılık Halleri

1 İDARE nin veya 3. Şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, YÜKLENİCİ veya YÜKLENİCİ personelinin vereceği zararların bedeli, YÜKLENİCİ nin hak edişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesilecektir. Aynı durumun tekrarı halinde İDARE tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.
… …

düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin “Ağır Aykırılık Hali” başlıklı tablonun iddia konusu 1’inci satırında ağır aykırılık hali kapsamında; idarenin veya 3’üncü şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, yüklenici veya yüklenici personelinin vereceği zararların bedeli, yüklenicinin hakedişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesileceği, aynı durumun tekrarı halinde idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğu şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir.

İhale dokümanı düzenlemelerinden ise işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından kesin teminattan kesinti yapılabileceğinin anlaşıldığı, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nda ağır aykırılık hali kapsamında belirlenen iddia konusu edilen idarenin veya 3’üncü şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, yüklenici veya yüklenici personelinin vereceği zararların bedeli, yüklenicinin hakedişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesileceği, aynı durumun tekrarı halinde idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğu şeklindeki düzenlemeye yer verilmekle birlikte söz konusu ağır aykırılık halinin meydana gelmesi halinde Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi uyarınca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinden iddia kapsamında belirtilen ağır aykırılığın tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceği ve bununla birlikte bahse konu aykırılık haline ilişkin işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından kesin teminattan kesinti yapılabileceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiğinin anlaşıldığı, ancak kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin sınırlı olarak ve açık bir şekilde belirlendiği, dolayısıyla iddia kapsamında yer verilen söz konusu ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir. 79.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarı sınır değer olarak kabul edilir. …79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.
Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir. Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur. Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez.
Örneğin; 1.000 öğün yemek alımı için çıkılan bir ihalede, birim fiyat olarak 5 TL teklif veren bir isteklinin, 5.000 TL olan toplam teklif bedelinin aşırı düşük olarak değerlendirilmesi ve istekli tarafından sunulan Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelinde “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,90 olarak belirtilmesi halinde, teklifin 4.500 TL’sinin ana çiğ girdi ile işçilik toplamını içerdiği kabul edilir ve isteklinin sadece bu kısma ilişkin açıklama yapması gerekir. Teklifin 500 TL’lik kısmının ise yardımcı giderlere ilişkin olduğu kabul edildiğinden, bu kısma ilişkin açıklama yapılması gerekmemektedir.
Malzemeli yemek alımı ihalelerinde, kırmızı et; beyaz et; balık; kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve maliyetlerinin tevsiki amacıyla üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri kullanılamaz. Ancak 79.2.2 nci maddede yer alan diğer yöntemlerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılabilir. Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında örnek yemek menüsüne yer verildiği ve bu menülere ilişkin menülerin ihtiva edeceği malzemelerin (çiğ olarak) cins ve miktarlarını gösterir listenin belirlendiği, ancak başvuru sahibi tarafından iddia edilen örnek yemek menüsünde yer alan “Turşu”, “Cacık”, “Sebzeli Köfte”, “Trileçe”, “Ayran”, “Fırın Balık”, “Süpangle” ve “Su Böreği” yemeklerinin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının(gramajlarının) belirtilmediği tespit edilmiştir.

Yemek hizmeti alım ihalelerinde istekliler tarafından sağlıklı ve objektif bir fiyat teklifi verilebilmesi için, yemeklere ilişkin toplam öğün sayısı ve bu öğünlerde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının (gramajlarının) belirtilmesi gerektiği, birim fiyat teklif cetvelinde toplam öğün sayısının belirtildiği, bunun yanında istekliler tarafından Teknik Şartnameye uygun ve ekli listede yer alan yemek listesi ve gramajlara göre maliyetler bulunup teklif fiyata dâhil edileceği, Teknik Şartname’de yemeklerde kullanılan gıda maddelerinin kişi başına düşen gramaj listesi tüm çeşitlerinin hazırlanmasında dikkate alınacağının düzenlendiği, dolayısıyla Teknik Şartname’nin gramaj listesi bölümünde bulunmayan yemeklerin menüye yazılması halinde, yüklenici tarafından bu yemekler için kullanılacak gramajların, benzer yemekler baz alınarak belirlenebileceği, bahsedilen yemeklerin Teknik Şartname’de yer alan yemeklere eşdeğer bir nitelik taşıdığı, içeriklerinin ve gramajlarının birbirine benzer yemekler olduğu, bu kapsamda benzer yemeklerdeki çiğ girdi miktarlarının kullanılabileceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu işe ait sektörde faaliyet gösterdikleri, ihale konusu işin maliyet bileşenleri (yemek çeşitleri ve bunların çiğ girdilerinin nitelik ve miktarları) konusunda bilgi sahibi oldukları, şikâyet konusu edilmeyen diğer benzer yemeklerin çiğ girdi gramajlarından iddia konusu yemeklerin girdi gramajlarının tahmin edilebileceği, yemek piyasasında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin dokümandaki düzenlemelere göre teklifini oluşturabileceği, ayrıca tekliflerin hazırlanması veya sözleşmenin yürütülmesi aşamasında iddiada yer alan yemekler yerine benzer yemeklerin kullanılabileceği, ayrıca iki haftalık örnek menünün aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında Teknik Şartname’de yemek içerikleri ile çiğ girdi miktarları belli olan yemekler üzerinden iki haftalık örnek menü hazırlanarak aşırı düşük teklif açıklamasının talep edilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,… izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; … c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, …yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir… ı) İşletme Kayıt Belgesi…” düzenlemesi,

06.02.2024 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,” başlıklı 4.1.1.3’üncü maddesinde “İşletme Kayıt Belgesi” düzenlemesi yer almaktadır.

06.02.2024 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,” başlıklı 4.1.1.3’üncü maddesinde yer alan düzenleme ile İdari Şartname’nin itirazen şikâyete konu edilen 7.1.(ı) maddesinde yer alan düzenlemelerin aynı düzenlemeler olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren şikayet başvuru süresinin başlayacağı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, söz konusu Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu itibarla, itirâzen şikâyet başvurusunda dile getirilen söz konusu iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 06.02.2024 olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre söz konusu iddianın farkına varıldığı tarihi izleyen 10 gün içinde idareye yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, başvuru sahibinin bahsi geçen iddiasını, 27.02.2024 tarihinde yapmış olduğu şikâyet başvurusuna konu ettiği ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar. … (5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 53’üncü maddesinde “Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin; a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır.İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin; a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur. Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48.1’inci maddesinde “Yükleniciye teslim edilecek iş, işyerlerinin ve işle ilgili üçüncü şahısların korunmasında yüklenicinin sorumlu olması nedeniyle işyerinde hizmetin yerine getirilmesi kapsamında meydana gelebilecek besin zehirlenmesi, yangın, sabotaj, deprem, sel ve vb. tüm rizikolara karşı; yemek hizmeti süresi dahil, işin başlamasından işin bitişine kadar ( 31 Aralık 2024 tarihine kadar süreli)ve sözleşme bedelinden az olmayacak şekilde sigorta yaptırılacak olup sözleşme imzalandıktan sonra 10 gün içerisinde idareye teslim edilmesi zorunludur. -Herhangi bir sebeple idare tarafından işin iptal edilmesi durumunda Yüklenici firmaya hiçbir şekilde ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasında yer verilen “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesi incelendiğinde; öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin sözleşmeye konu hizmet içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave işin aynı yükleniciye yaptırılabileceği, işin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesinin zorunlu olduğu, bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabileceği, ihale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin ödeneceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idare tarafından İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48.1’inci maddesinde “Herhangi bir sebeple idare tarafından işin iptal edilmesi durumunda Yüklenici firmaya hiçbir şekilde ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi yapılmış olsa da Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde yer alan sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağı hükmü dikkate alındığında idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında mevzuat hükümlerine uymak zorunda olduğu, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesine aykırı işlem tesis edilemeyeceği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır. 76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır. 76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek … sigorta … teklif fiyatına dahildir.” ifadesine yer verilmiştir… 76.4. İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir. Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir…” açıklaması,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinin 35 numaralı dipnotunda “21.1 maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1. maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir. 25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. Vergi(KDV Hariç), resim, her türlü sigorta giderleri, harç ve benzeri giderler, ulaşım giderleri teklif fiyata dahildir. İdareye ait iş ve işyerleri yüklenici tarafından yemek hizmeti süresi dahil,işin başlamasından işin bitişine kadar ve sözleşme bedelinden az olmayacak şekilde sigortalanacak olup, sigorta gideri teklif fiyata dahildir. Teknik şartnamede belirtilen tüm giderler teklif fiyata dahildir. 25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir. 25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

“Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Malzemeli Yemek/0,79

• Yükleniciye teslim edilecek iş, işyerlerinin ve işle ilgili üçüncü şahışların korunmasında yüklenicinin sorumlu olması nedeniyle işyerinde hizmetin yerine getirilmesi kapsamında meydana gelebilecek besin zehirlenmesi, yangın, sabotaj, deprem, sel ve vb. tüm rizikolara karşı ;yemek hizmeti süresi dahil, işin başlamasından işin bitişine kadar ( 31 Aralık 2024 tarihine kadar süreli)ve sözleşme bedelinden az olmayacak şekilde sigorta yaptırılacak olup sözleşme imzalandıktan sonra 10 gün içerisinde idareye teslim edilmesi zorunludur. -Herhangi bir sebeple idare tarafından işin iptal edilmesi durumunda Yüklenici firmaya hiçbir şekilde ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir. 21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri: 21.2.1. Teslim edilecek işyerlerinin ve işle ilgili üçüncü şahısların korunmasından YÜKLENİCİ sorumludur. İş yeri tesliminden sonra yüklenici hizmet sırasında meydana gelebilecek besin zehirlenmesi, yangın, sabotaj, deprem, sel vb. tüm risklere karşı işin başlangıcından bitişine kadar olan süreyi kapsayan ve sözleşme bedelinden az olmayacak şekilde sigorta yaptırılacaktır. İşyerinde meydana gelebilecek tüm risklere karşı paket sigorta poliçesi ibraz edilecektir. Binalarda:

• Yangın
• Fırtına
• Yer Kayması
• Kargaşalık, halk hareketleri
• Kötü niyetli hareketler, terör
• İş Durması
• Alternatif işyeri masrafları
• Geçici adres nakil
• Deprem
• Sel veya su baskını
• Enkaz kaldırma masrafları
• Hırsızlık için teminat limiti sözleşme bedelinin %80 inden az olmamak üzere sigorta teminat kapsamına alınacaktır. 3.Şahıslar için sorumluluk sigortası ise; Besin zehirlenmesi başta olmak üzere 3.Şahıslar için maddi bedeni ayrımsız tüm zarar ziyana karşı sözleşme bedelinin %20 sinden az olmamak üzere sigorta teminat kapsamına alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, idare tarafından yükleniciye teslim edilecek iş, işyerleri ve işle ilgili üçüncü şahısların korunmasında yüklenicinin sorumlu olması nedeniyle işyerinde hizmetin yerine getirilmesi kapsamında meydana gelebilecek besin zehirlenmesi, yangın, sabotaj, deprem, sel ve vb. tüm rizikolara karşı; yemek hizmeti süresi dahil, işin başlamasından işin bitişine kadar ( 31 Aralık 2024 tarihine kadar süreli) ve sözleşme bedelinden az olmayacak şekilde sigorta yaptırılacak olup sözleşme imzalandıktan sonra 10 gün içerisinde idareye teslim edilmesinin zorunlu olduğu, sigorta türlerine yer verildiği, ayrıca hırsızlık ve besin zehirlenmesine ilişkin teminat limitleri düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76.4’üncü maddesinde; sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiğinin kabul edileceği, sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle tekliflerin değerlendirileceği açıklamasına yer verilmiştir.

Bu çerçevede, idare tarafından ihale konusu işin yerine getirilmesi kapsamında iş ve işyerinin korunması ve sigortalanması yönünden sigorta türlerinin belirtildiği, hırsızlık ve besin zehirlenmesi sigorta türlerine ilişkin sigorta limitlerinin belirlendiği, diğer yandan anılan Tebliğ açıklaması uyarınca sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği sigorta türlerine yönelik ise asgari limitler dâhilinde istendiğinin kabul edileceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Malzemeli Yemek/0,79

• Yükleniciye teslim edilecek iş, işyerlerinin ve işle ilgili üçüncü şahışların korunmasında yüklenicinin sorumlu olması nedeniyle işyerinde hizmetin yerine getirilmesi kapsamında meydana gelebilecek besin zehirlenmesi, yangın, sabotaj, deprem, sel ve vb. tüm rizikolara karşı ;yemek hizmeti süresi dahil, işin başlamasından işin bitişine kadar ( 31 Aralık 2024 tarihine kadar süreli)ve sözleşme bedelinden az olmayacak şekilde sigorta yaptırılacak olup sözleşme imzalandıktan sonra 10 gün içerisinde idareye teslim edilmesi zorunludur. -Herhangi bir sebeple idare tarafından işin iptal edilmesi durumunda Yüklenici firmaya hiçbir şekilde ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin “Özel Aykırılık Halleri” kısmının 5’inci satırında “YÜKLENİCİ hizmetin süresi içerisinde vermiş olduğu yemek hizmetinden dolayı zehirlenmeye neden olması halinde ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,5 oranında ceza kesilir. İDARE bu durumda sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahiptir. Ayrıca YÜKLENİCİ; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Üniversite aleyhinde yasal girişimi sonucu, hükmolunacak tüm maddi ve manevi cezaları yasal faizi dahil karşılamakla yükümlüdür. Olası bir zehirlenme durumunda, zehirlenen öğrenci veya personelin tüm hastane giderleri YÜKLENİCİ tarafından karşılanır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.1.5. YÜKLENİCİ hizmetin süresi içerisinde vermiş olduğu yemek hizmetinden dolayı zehirlenmeye neden olması halinde ilk hak edişinden sözleşme bedelinin %0,5 oranında ceza kesilir. İDARE bu durumda sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahiptir. Ayrıca YÜKLENİCİ; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Üniversite aleyhinde yasal girişimi sonucu, hükmolunacak tüm maddi ve manevi cezaları yasal faizi dahil karşılamakla yükümlüdür. Olası bir zehirlenme durumunda, zehirlenen öğrenci veya personelin tüm hastane giderleri YÜKLENİCİ tarafından karşılanır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, idare tarafından ihale konusu yemek hizmetinin ifası esnasında yemek hizmetinden yararlanacak kişilerin besin zehirlenmesine maruz kalması halinde sözleşme bedelinin %0,5 oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, ayrıca idarece iş ve işyerlerinin sigortalanması yönünden yapılan düzenlemede besin zehirlenmesinin sigorta yaptırılması gereken sigorta türleri kapsamına alındığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, ihale konusu yemek hizmetinin yerine getirilmesi sırasında besin zehirlenmesinin ortaya çıkması karşısında sözleşme bedelinden kesilecek cezanın işin ihale dokümanı düzenlemelerine uygun yapılmasını sağlamaya yönelik önleyici ve caydırıcı nitelikte maddi bir yaptırım içeren para cezası olduğu, ancak besin zehirlenmesine ilişkin sigorta yaptırılması yönünde yapılan düzenlemenin söz konusu zehirlenme olayının meydana gelmesinden sonra karşılaşılacak her türlü riske karşı yüklenicinin sorumluluğu kapsamında gerekli olan maddi ve manevi kayıpların telafisi için yapılan daha kapsayıcı bir düzenleme niteliğinde olduğu, dolayısıyla besin zehirlenmesine yönelik hem para cezası öngörülmesinde hem de yemek hizmeti işinde önemli bir kusur içeren ve sonuçları açısından insan sağlığına ciddi zararları olabilecek zehirlenme hadisesi yönünden sigorta yaptırılması gerektiğine yönelik düzenleme yapılmasında bir çelişki olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN FARKLI GEREKÇE İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nda ağır aykırılık hali kapsamında belirlenen iddia konusu edilen idarenin veya 3’üncü şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, yüklenici veya yüklenici personelinin vereceği zararların bedeli, yüklenicinin hak edişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesileceği, aynı durumun tekrarı halinde idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğu şeklindeki düzenlemeye yer verilmekle birlikte söz konusu ağır aykırılık halinin meydana gelmesi halinde Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi uyarınca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinden iddia kapsamında belirtilen ağır aykırılığın tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmesi ve bununla birlikte bahse konu aykırılık haline ilişkin işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından kesin teminattan kesinti yapılabileceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiğinin anlaşıldığı, ancak kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak ve açık bir şekilde belirlendiği, dolayısıyla iddia kapsamında yer verilen söz konusu ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Ağır Aykırılık Halleri

1 İDARE nin veya 3. Şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, YÜKLENİCİ veya YÜKLENİCİ personelinin vereceği zararların bedeli, YÜKLENİCİ nin hak edişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesilecektir. Aynı durumun tekrarı halinde İDARE tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.
… …

düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin “Ağır Aykırılık Hali” başlıklı tablonun iddia konusu 1’inci satırında ağır aykırılık hali kapsamında; idarenin veya 3’üncü şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, yüklenici veya yüklenici personelinin vereceği zararların bedeli, yüklenicinin hakedişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesileceği, aynı durumun tekrarı halinde idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğunun belirtildiği, bu kapsamda, yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcunun kalmamasının sağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, yükleniciden kesin teminat almanın amacının da iş bitiminde oluşabilecek idare alacaklarını tahsil etmek olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, Kurul çoğunluğunca verilen “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararın, başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olan gerekçesine katılmıyorum.