KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin, yasal temsilcisi ve tek ortağı olan Veli Atakan hakkında kamu ihaleleri ile ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Savcılığı tarafından bir iddianame hazırlandığı, bu iddianamenin de Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilerek 05.02.2024 tarihinde 2024/16 Esas Numarasıyla ilgili şahıs hakkında kamu davası açıldığı, söz konusu kişinin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, diğer taraftan ihale tarihi olan 12.12.2023 tarihinde Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin yasal temsilcisi ve şirket sermayesinin tamamına sahip tek ortağı olan Seyhan Yıldırım hakkında, Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesinde 2023/144 esas sayılı dosya numarası ile ihalelere fesat karıştırmak suçundan dava açıldığı ve adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan yargılamalara devam edildiği, yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, bu durumun, iddianamelerin kabulünü müteakiben Ankara ve Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca Kamu İhale Kurumu’na bildirilme aşamasında olduğundan kamu davası gereğince yasaklılar listesinde söz konusu kişinin görülmediği, 18.12.2023 tarihli ihale komisyonu kararında belirtilen Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin hukuken geçerli olmadığı, herhangi bir hak kaybına uğramamaları adına yukarıda belirtilen kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının Kurum tarafından araştırılması gerektiği, Kurum tarafından yapılacak olan araştırma neticesinde ilgili şahıslar hakkında kamu davası açılmasına karar verildiği görüleceği, Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu madde hükümleri gereğince ihale uhdesinde bırakılan firma ile sözleşme imzalanmasının mümkün bulunmadığı, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve söz konusu yemek hizmeti alımı ihalesinin kendi üzerlerinde bırakılması gerektiği,

İhale tarihi itibarıyla ihaleye katılan bütün isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile temsile yetkili kişilerin, teklifi imzalayan kişilerin yasaklılık teyidinin yapılması gerektiği, ihaleye iştirak eden bütün istekli firmaları temsile yetkili olan kişilerin yasaklılık teyit işlemlerinin yapılmasının ve yasaklılık teyidinin yapıldığına dair belgelerin ihale işlem dosyasında yer alması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. ... Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; ... c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. ... İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. … (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; … c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, … izleyen günden itibaren başlar. (2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmelik’in “Alınacak kararlar” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) Şikâyet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak; ... c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, b) Başvuru ehliyeti, c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, … yönlerinden sırasıyla incelenir. (2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. … (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir. “ hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teyit İşlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “…ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 2024 YILI 12 AYLIK MALZEMELİ YEMEK HAZIRLAMA VE SONRASI HİZMET ALIMI İHALESİ (01/01/2024-31/12/2024) b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 1 Kısım 5 Kalem Malzemeli Yemek Pişirme, Servis, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı 1 NORMAL KAHVALTI 76320 ÖĞÜN 2 DIYET KAHVALTI 54000 ÖĞÜN 3 ARA KAHVALTI/ARA ÖĞÜN 117300 ÖĞÜN 4 NORMAL YEMEK 280000 ÖĞÜN 5 DİYET YEMEK 93000 ÖĞÜN Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ve teknik şartnamenin ekinde yer almaktadır. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: S.B.Ü. İZMİR BOZYAKA EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ MUTFAĞINDA YEMEKLER PİŞİRİLİP HAZIRLANACAK, KURUM İÇERİSİNDE VE BAĞLI SEMT POLİKLİNİKLERİNE TAŞIMA YAPILACAKTIR.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinin 9.3’üncü alt maddesinde “Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

18.12.2023 tarihli ihale komisyonu kararında, İsa Araç Kiralama Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve Kar.Mersan Karo Mermer Elekt. Hayva. Nak. İnş. Tem. Tic ve San. Ltd. Şti.nin yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin satırlar doldurulmadığından ve EKAP üzerinde e-GTM bilgisine ulaşılamadığından tekliflerinin geçersiz sayıldığı, 12 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan reddedildiği, teklifi aşırı düşük bulunan başvuru sahibi Korkmaz Kurumsal Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması nedeniyle teklifinin reddedildiği, ihalenin Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de başvuru sahibi Magnum Catering Ticaret Ltd. Şti. olarak belirlendiği, Korkmaz Kurumsal Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından 18.12.2023 tarihli ihale komisyonu kararına karşı 28.12.2023 tarihinde ihaleyi yapan idareye, aşırı düşük teklif sorgulama işlemlerinin ve aşırı düşük teklif açıklamasında istenilen sürenin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı hususlarıyla şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin şikâyet başvurusunu uygun bularak, 04.01.2024 tarihli şikâyete cevap yazısında kendilerinden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, açıklamalarının uygun bulunmayarak reddedildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddianın, bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen; ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan isteklilerin yasaklı olup olmadığının sorgulanmasının gerekli olduğu yönündeki iddiası ile ilgili olarak, başvuru sahibinin şikâyete konu işlem veya eylemleri 18.12.2023 tarihli ihale komisyonu kararının aynı tarihte tebliği ile öğrendiği veya bu tarih itibarıyla şikâyet konusunun farkına varılmış olması gerektiği, başvuru sahibinin belirtilen tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı, bu itibarla bu hususta 13.02.2024 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin bahse konu iddialarını uyuşmazlığa konu hususların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.02.2024 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin hisselerinin sahibi olan Seyhan Yıldırım ve Veli Atakan hakkında kamu davası açıldığına yönelik iddiası incelendiğinde; ihale üzerinde bırakılan Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin EKAP üzerinden alınan yeterlik bilgileri tablosu, teklifi imzalayan bilgileri ve Ticaret Sicili Bilgileri Sorgulama Sonuçları incelendiğinde, ihale tarihinde (12.12.2023) şirketin tek ortağının Seyhan Yıldırım olduğu ve teklifin vekalet verilen Harun Yıldırım tarafından imzalandığı, 22.01.2024 tarihi itibarıyla hisse devri sonucunda şirketin tek ortağının Veli Atakan olduğu görülmekte olup idare tarafından EKAP üzerinden ihale tarihinde (12.12.2023) Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Seyhan Yıldırım ve Harun Yıldırım hakkında yapılan yasaklılık sorgulamalarında, söz konusu tüzel kişi ve gerçek kişilerin ihalelere katılmaktan yasaklı konumda olmadıkları, kesinleşen ihale kararının alındığı tarihte Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında yapılan yasaklılık sorgulamasında, söz konusu tüzel kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı konumda olmadığı, 13.02.2024 ve 15.02.2024 tarihlerinde Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Seyhan Yıldırım ve Harun Yıldırım hakkında yapılan yasaklılık sorgulamalarında, söz konusu tüzel kişi ve gerçek kişilerin ihalelere katılmaktan yasaklı konumda olmadıkları ve son olarak 21.02.2024 tarihinde Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Veli Atakan, Seyhan Yıldırım ve Harun Yıldırım hakkında yapılan yasaklılık sorgulamalarında, söz konusu tüzel kişi ve gerçek kişilerin ihalelere katılmaktan yasaklı konumda olmadıkları görülmektedir. Ayrıca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, söz konusu kişiler (Seyhan Yıldırım ve Veli Atakan) hakkında kamu davası açıldığına ilişkin olarak herhangi bir belgenin de sunulmadığı görülmektedir.

Başvuru sahibinin Seyhan Yıldırım ve Veli Atakan hakkında kamu davası açıldığına yönelik iddiasının yerinde olmadığı anlaşıldığından, bahse konu iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.