KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kısmi teklife açık olarak yapılan ihalenin 2’nci kısım Teknik Şartnamesi’nin 5.8’inci maddesinde yer alan “Sözleşme süresince alınan strip, kit ve solüsyonlar son kullanma tarihinden en geç 2 ay öncesinde firmaya haber vermek kaydıyla miktarı ne olursa olsun firma tarafından miadına en az altı ay kalmış olanlar ile en geç bir ay içerisinde değiştirilecektir. Strip, kit ve solüsyonlar bozulması, niteliğini kaybetmesi durumunda bozulan miktarlar firma tarafından 15 gün içerisinde değiştirilecektir. Kit ve solüsyonların miatları teslim tarihinden itibaren en az 6 ay olmalıdır.” düzenlemesinin belirsizliğe neden olduğu, bu nedenle söz konusu düzenlemenin “Strip, kit ve solüsyonlar bozulması, niteliğini kaybetmesi durumunda bozulan miktarlar firma tarafından 15 gün içerisinde değiştirilecektir. Kit ve solüsyonların miatları teslim tarihinden itibaren en az 6 ay olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, bu haliyle yüklenicinin bir kiti dokümana uygun şekilde teslim etse bile idarenin söz konusu kiti miat süresi içerisinde kullanmamasından dolayı şartsız olarak yükleniciden yenisi ile değiştirmesini talep etmesinin sağlıklı teklif oluşturma hususunda engel teşkil edeceği, sözleşmenin ifasında yükleniciye ekstra maliyet ve sorumluluk yükleneceği, bu nedenle ihalenin 2’nci kısmının iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır...” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir. 60.2. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir. 60.3. Farklı kitlerden oluşan mal alım ihalelerinde toplam test sayısı belirtilerek teklif alınması ve fiyatları farklı olan kitlerin sayısının yıl içerisinde değiştirilerek toplam test sayısında alımın sonuçlandırılması gibi uygulamalar yapılmaktadır. İdarelerce ihale dokümanında toplam test sayısının yanı sıra her bir kitin test sayısının gösterilmesi, kitlerin test sayısı belirlenirken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 24 Aylık Puan Usulü Kit Karşılığı 11 Kısım Laboratuvar Hizmet Alımı b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 24 AYLIK PUAN USULÜ KİT KARŞILIĞI 11 KISIM LABORATUVAR HİZMETİ Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Sinop Atatürk ,Boyabat 75. Yıl, Ayancık, Durağan, Gerze, Türkeli Devlet Hastaneleri ve Erfelek İlçe Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 11 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; İhale üzerinde bırakılan istekliler ile her bir kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanabileceği gibi tamamına veya bir kaç kısmına birden sözleşme imzalanabilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir. 25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri yükleniciye aittir ve isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir. 1.Kısım Hormon Testlerini alan firma cihazların sağlıklı çalışması ve her türlü bakımından sorumlu Atatürk Devlet Hastanesi’nde çalışmak üzere 1 (bir) teknik elemanı laboratuvarda görevlendirecektir. Bu kısım dahilinde çalışan işçiler ihtiyaç duyulması durumunda diğer tesislerde bulunan ve aynı hizmetin sunan cihazların arıza bakım onarım işlemlerinin ivedi olarak yapılması gerektiği durumlarda teknik servis beklenilmeden müdahale edecek olup, işçilerin ulaşım ve ekipman giderleri teklif fiyata dahil edilecektir. …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2024; işi bitirme tarihi 30.06.2026” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Sinop Atatürk, Boyabat 75.Yıl, Ayancık, Durağan Şehit Hakan Tanrıkulu, Gerze, Türkeli Devlet Hastaneleri ve Erfelek İlçe Devlet Hastanesi (İşe başlama tarihleri kısım kısım belirlenmiş olup 2. Kısım: İDRAR TESTLERİ… işe başlama tarihi: 15.08.2024 … (Sözleşme 01.07.2024 işe başlanacak olup, sözleşme süresi olan 24 aylık süre dolunca veya sözleşmenin geç imzalanması durumunda ve işin süresi geç başlayan kısımlar için bu sürenin dolmasına bakılmaksızın 30.06.2026 tarihinde sözleşme/iş sona erecektir.) düzenlemesi,

Söz konusu Tasarı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Sinop Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğü ve/veya İl Sağlık Müdürlüğü Döner Sermaye Muhasebe Birimi ve/veya İlçe Mal Müdürlükleri ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Ödemeler her sağlık tesisi tarafından aylık tüketim miktarları üzerinden aylık olarak yapılacaktır. Muayene komisyonunca tanzim ve imza edilen raporun akabinde yüklenicinin talebi üzerine, muhasebe birimindeki hesap hareketleri ve ödeme planı da göz önünde bulundurularak 30 (OTUZ) gün içerisinde ödeme yapılacaktır. Bu ihale sonucu alınacak reaktiflerin ödemeleri test karşılığı şeklinde olacaktır. Her ayın sonunu takiben laboratuvar tarafından onaylanan test sayıları hastane otomasyon (HBYS) sisteminden çıkarılacak bu test sayıları puan karşılığı hesaplanarak firmaya ödeme yapılacaktır. Yükleniciye yapılacak ödemelerde laboratuvar uzmanlarınca otomasyonda onaylanmış tetkik sayıları esas alınacaktır. Yüklenici firmalar her ödemede kullanılan test adı ve miktarını, karşılığı olan sut puanları ve sut kodlarını aylık liste halinde fatura ekinde idarelere sunacaktır. İdareler ise puan üzerinden hakediş düzenleyerek kısım bazında aylık tüketim miktarlarını toplayarak bu listeyi hazırlayıp, ödeme evrakları içinde muhasebe birimine gönderecektir. Yükleniciye yapılacak ödemelerde laboratuvar uzmanınca otomasyonda onaylanmış tetkik sayıları esas alınacaktır. Kısım bazındaki toplam puanı aşmamak şartıyla idare SUT (Sağlık uygulama Tebliği) ‘da bulunan ilgili test cinsleri arasında sayısal değişiklik yapabilir. Ayrıca İdare; toplam puanı değiştirmeden bu testlere ek olarak, laboratuvarlarımıza yüklenici firma tarafından ihale kapsamında kurulmuş mevcut sistemler ile çalışılabilecek farklı testleri de Sağlık Uygulama Tebliğinde(SUT) yer alması kaydı ile isteyebilir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. CİHAZLARIN MONTAJ, ÇALIŞTIRILMASI VE DİĞER HUSUSLAR … 22.Firma testlerin ve cihazların çalışabilmesi için gerekli olan şartnamede adı geçsin veya geçmesin her türlü malzeme ve cihazı yeterli miktarda ve zamanında sağlamakla yükümlüdür. Kit ve sarf siparişleri, yazılı olarak yüklenici firmaya iletilmesini takiben en geç 15 (onbeş) gün içinde laboratuvarlara teslim edilecektir…” düzenlemesi,

İhalenin 2’nci kısmı İdrar Testleri Teknik Şartnamesi’nin “İşin Kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde “Sinop İl Sağlık Müdürlüğü Atatürk, Ayancık, Boyabat, Durağan, Gerze, Türkeli ve Erfelek Devlet Hastanelerini kapsar. Bu kapsamda, istenilen tetkiklerin hastane laboratuvarlarında çalışılarak sonuçlarının verilmesine kadar yapılacak teknik şartnamede belirtilen tüm iş, işlemleri ve gerekli tüm sarf malzemeleri ve kitleri kapsar. Test sonuçlarının onayı, kurumun uzmanları/teknisyenleri tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 5’inci maddesinde “5.7 Yüklenici firma çalışılacak testlere ait tüm kit ve sarf malzemelerinin en az iki aylık miktarlarını uygun miadlı olarak laboratuvar depolarında uygun ortamlarda bulundurulmasını sağlayacaktır. 5.8 Sözleşme süresince alınan strip, kit ve solüsyonlar son kullanma tarihinden en geç 2 ay öncesinde firmaya haber vermek kaydıyla miktarı ne olursa olsun firma tarafından miadına en az altı ay kalmış olanlar ile en geç bir ay içerisinde değiştirilecektir. Strip, kit ve solüsyonlar bozulması, niteliğini kaybetmesi durumunda bozulan miktarlar firma tarafından 15 gün içerisinde değiştirilecektir. Kit ve solüsyonların miatları teslim tarihinden itibaren en az 6 ay olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

11 kısım puan usulü kit karşılığı laboratuar hizmet alımı ihalesinin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirildiği; şikâyete konu 2’nci kısmın 2024-2026 yıllarında sonuç karşılığı idrar laboratuvarı hizmet satın alımı işi olarak belirlendiği; ihale dokümanı kapsamında test sayısına ilişkin bilgi verilmediği ancak alınacak toplam puana yer verildiği görülmüştür. Ayrıca anılan kısma başvuru sahibi tarafından teklif verilmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden idarelerin, anılan Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu çerçevede ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik; rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde olması gerektiği,

Yukarıda aktarılan düzenlemelerden, sözleşmenin imzalanmasını müteakip kit ve sarf siparişlerin yazılı olarak yüklenici firmaya iletilmesini takiben en geç 15 (onbeş) gün içinde laboratuvarlara teslim edileceği, yüklenici firmaların her ödemede kullanılan test adı ve miktarını, karşılığı olan sut puanları ve sut kodlarını aylık liste halinde fatura ekinde idarelere sunacağı, idarelerin ise puan üzerinden hakediş düzenleyerek kısım bazında aylık tüketim miktarlarını toplayarak bu listeyi hazırlayıp, ödeme evrakları içinde muhasebe birimine göndereceği, strip, kit ve solüsyonların teslim tarihinden itibaren en az 6 (altı) ay miadlı olması gerektiği, sözleşme süresince alınan strip, kit ve solüsyonların son kullanma tarihinden 2 ay öncesinde firmaya haber vermek kaydıyla miktarı ne olursa olsun firma tarafından uzun miadlılarla 1 (ay) içinde değiştirileceği, strip, kit ve solüsyonların bozulması veya niteliğini kaybetmesi durumunda, bu kitlerin firma tarafından yenileri ile 15 (onbeş) gün içinde değiştirileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; teslim edilecek strip, kit ve solüsyonların miktarının idare tarafından belirleneceği ve söz konusu ürünlerin (tesliminden itibaren) miat sürelerinin en az 6 ay olarak belirlendiği, yüklenicinin 2 aylık miat süresi olan bir kiti dokümana uygun bir şekilde teslim etmesine rağmen idarenin herhangi bir sebeple söz konusu kit ve malzemeyi miat süresi içerisinde kullanmamasından dolayı şartsız olarak yükleniciden yenisi ile değiştirmesini talep etmesinin teklif aşamasında istekliler açısından sağlıklı teklif oluşturma hususunda engel teşkil edeceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stok yönetimi gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ayrıca sorumluluklar yüklenebileceği, diğer bir ifade ile istekliler tarafından teklif edilen strip, kit ve solüsyonların miktarından daha fazla kit ve malzemeyi kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle idareye teslim edilmesi sonucunu doğurabileceği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek nitelikte, belirsiz ve sınırsız olduğu görülmektedir.

İhale dokümanında belirsizliğe sebep olabilecek düzenlemelerden kaçınılarak isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, idare tarafından bu belirsizliğe ilişkin olarak ortalama kit tüketimi veya hastanelerin aylık ortalama test sayısı hakkında öngörülebilir bir düzenleme yapılmadığı, gibi şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda da ortalama tüketim konusunda açıklayıcı bir bilgiye yer verilmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde, İdrar Testleri Teknik Şartnamesi’nin 5.8’inci maddesinin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini engelleyebilecek ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu, söz konusu kitlerin kullanım sürelerinin bitimine süre varken bu süreçte kullanılmak yerine iade edilmek suretiyle hem kaynak israfına hem de yüklenicinin zarara uğratılmasına neden olunacağı anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 157.733,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 157.733,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 2’nci kısmının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.