KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 9’uncu kısmı uhdesinde bırakılan isteklinin teklif ettiği 3800146411756 UTS kodlu cihaz olan BTL-5825S Combi modelinin teknik özelliklerinin web siteleri üzerinden incelendiğinde, cihazda standart olarak 2 kanal Elektroterapi ve 1 kanal Ultrason özelliğinin bulunduğu, bu hali ile söz konusu cihazın 9’uncu kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 4 ve 5’inci maddelerine uymadığı,

Açıklamalar kısmında modüler sistem açıklaması olmasına rağmen hiçbir şekilde modüler sistemin ne olduğu ile ilgili detay yer almadığı, modüler sistem ile anlatmaya çalıştıkları mevcut ana cihaza 3. ve 4. Kanal elektroterapi modülü ekleyerek, cihazı 4 kanallı yapmaları durumunda ise ilave edebildikleri/ekleyebildikleri 3. ve 4. Kanal elektroterapi modülünün, cihazın ana özeliklerini komple değiştirdiği için oluşan son konfigürasyonda cihazın veya eklenen modülün ayrı bir ÜTS kaydının zorunlu olduğu, anılan firmanın ÜTS kayıtları incelendiğinde sisteme kayıtlı 4 Kanal Elektoterapi ve Ultrason veya 2 Kanal Elektroterapi ve Ultrason cihazına eklenen 3. ve 4. Kanal Elektroterapi modülünün ÜTS kaydının bulunmadığı,

Anılan firmanın BTL-5825S Combi model cihazı kullanma kılavuzu ve kataloğunda bu cihazın 2 kanal elektroterapi ve 1 kanal ultrasound olduğunun açıkça görüldüğü, ayrıca BTL-5000 serisinin modüler olduğu ve bu modüler yapılardan birinin nihai ürün olarak 5825S olduğunun anlaşıldığı, özetle 5825S cihazı modüler yapıda olmayıp 5000 serisinin modüler yapısı ile 2 kanal elektroterapi ve 1 kanal ultrasound özelliğindeki nihai hali olduğu, dilekçe ekinde sunulan tablolarda bu durumun çok net bir şekilde görülebileceği,

Anılan firmanın üretici firma olduğunu sebep gösterip bazen "özel üretim" adı altında gerekçe sunarak teknik özelliklere uygun cihaz ürettiğini bildirdiği, ancak özelliği değiştirilerek veya yeni bir özellik eklenerek üretilen her cihazın yeni bir model olarak beyan edilmesi, yeni CE standartlarına uygunluğunun belgelenmesi ve bu yeni ürüne ait CE belgesi ile yeni bir ÜTS kaydı yapılması gerektiği,

Ayrıca T.C. Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen 2023/163477 ihale kayıt numaralı Hastaneler ve Fizik Tedavi Rehabilitasyon Üniteleri için Tıbbi Cihazı alımı ihalesinde “4. Kalem Bütünleşik Kombine Elektroterapi Cihazı” kalemine teklif ettiği 3800146411756 ÜTS barkodlu BTL-5825S Combi model cihazın uygun bulunmadığı,

Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2021/1 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alım Genelgesi’nin 1.15. maddesine ve emsal niteliğinde olan ihale kararına istinaden, anılan firmanın “9. Elektroterapi Cihazı (Kombine 4 Kanallı 8 Çıkışlı)” kalemine teklif ettiği cihazın ÜTS kayıtlarının incelenmesi, teknik özellikler ile ÜTS kaydının ve sunulan delillerin karşılaştırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendirir. İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir. İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: … b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; …

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları. İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

“İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur… İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: … e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur. (2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir. (3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. (4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz. (5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır. (6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “…(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur...” hükmü,

“Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir... (2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir. ... (5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır…” açıklaması,

“Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır. 57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. 57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 40 KALEM TIBBİ CİHAZ ve DEMİRBAŞ ALIMI b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 40 KALEM TIBBİ CİHAZ VE DEMİRBAŞ Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Müdürlüğümüze bağlı yeni açılacak olan Ali Osman Sönmez Devlet Hastanesi ’ne montajı yapılmış, kurulumu tamamlanmış olarak veya idare tarafından gösterilen ayniyat depoya teslim edilecektir.” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: ... 7.5.3.3. a) Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücut Dışında Kullanılan (in vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği kapsamındaki tüm isteklilerin ihale tarihi itibariyle firmanın teklif ettikleri ürünler için (tedarikçi ya da bayii) ÜTS sisteminde kayıtlı olması ve alımı yapılacak olan teklif verdiği (üretilen veya ithal edilen) tüm ürünlerin, ÜTS’de Sağlık Bakanlığı tarafından kayıt işleminin tamamlanmış olması gerekmektedir. İstekliler yukarıda bahsedilen kayıt işlemi tamamlanmış ÜTS numaralarına ait çıktılar veya bu bilgileri içeren dokümanları yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecek olup, talep edildiği takdirde firma tarafından kaşeli ve imzalı idareye teslim edeceklerdir. Tıbbi cihazların, Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamındaki ürünlerin Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun ilgili internet adresinden kontrolleri yapılacak olup İHALE TARİHİ İTİBARİ İLE geçerli olmak üzere, ürünün onaylı olmadığı veya isteklinin ürünü satmaya yetkili (Üretici ve/veya İthalatçı veya Yetkili Satıcısı veya bayii) olmadığı tespit edilmesi durumunda ve ürün durumu ‘Kayıtlı’ veya ‘Sistemde Tekil Ürün Var’ şeklinde olmayanlar, kullanımları ve piyasaya arzları durdurulan cihazlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. b) İstekliler, ürüne ait teknik şartnamede tanımlanan özellikler farklı ÜTS kaydı gerektiriyorsa her ürüne ait ÜTS Barkod numaralarını yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecek olup, talep edildiği takdirde idareye teslim edecektir. c) Ürünün kapsam dışı olması halinde teklif edilen ürünün üreticisinin veya ithalatçısının kapsam dışı beyanı esas alınacak olup bu durum belgelendirilecektir. Bu doğrultuda isteklilerce teklif edilen ürünlerin teklif veren isteklinin firma tanımlayıcı numarası ile birlikte ihale sıra numarası, ÜTS numarası/numaraları veya kapsam dışı olduğu YETERLİK BİLGİLERİ TABLOSUNDA beyan edilecektir. (Belgeyi tevsik etmek amacıyla tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ÜTS numaralarına ait çıktılar veya Kapsam dışında olduğu beyan edilen ürünler için Üretici ve/veya İthalatçı veya Yetkili Satıcısı tarafından imzalı ve kaşeli belge sunulacaktır.) … 7.5.6. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yeterliliği uygun bulunan ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerden numune/katalog/broşür vb. istenilecektir. Teklif verilen kaleme ait numunenin üzerinde firma bilgileri ve ihale liste sıra numarası yazılarak teslim edilecektir. İdarenin makul gördüğü sürede numune/katalog/broşür vb teslim etmeyen/göndermeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.

1. Tedarik edilecek cihazlara ait katalog/broşür sunulacağı YETERLİK BİLGİLERİ TABLOSUNDA beyan edilecek. Başka bir dilde sunulan orijinal katalog veya orijinal tanıtım dokümanları onaylı Türkçe tercümeleri ile birlikte sunulmalıdır. Katologlarda/Broşürlerde teknik şartname maddeleri işaretlenecektir.(Belgeyi tevsik etmek amacıyla tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında istenildiğinde Katologlar/Broşürler idareye sunulacaktır.)
2. Firmalar cihazın/cihazların hangi ........marka, ........model ve tip olduğunu belirterek teknik şartname maddelerine ayrı ayrı ve teknik şartnamedeki sıraya göre YETERLİK BİLGİLERİ TABLOSUNDA cevap vereceklerdir. (Belgeyi tevsik etmek amacıyla tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında istenildiğinde bu cevaplar Şartnameye Uygunluk Belgesi başlığı altında teklif veren firma yetkilisi tarafından kaşeli imzalanmış şekilde idareye sunulacaktır.) Tıbbi Cihaz Kapsamında olan malzemeler için; … 7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.7.2. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yeterliliği uygun bulunan ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerden demonstrasyon işlemi yapmaları istenebilir. Komisyonun gerekli görmesi halinde, isteklilerden Cihaz Demosu istenebilir. Demo esnasında cihazın şartnamenin bütün özelliklerine uyup uymadığı tek tek kontrol edilecek ve Demo raporu düzenlenecektir. Demonstrasyon talebinin istekliye bildiriminden itibaren istekli tarafından idarenin belirleyeceği yerde isteklinin katılımı ile demonstrasyon yapılacaktır. Demonstrasyon için yükleniciye herhangi bir ücret ödenmeyecektir. İdarenin belirleyeceği yer ve tarihte Demonstrasyon gerçekleştirmeyen istekliler (ilgili kalem için teklifi) değerlendirme dışı bırakılacaktır. İhale komisyonunun gerekli görmesi halinde, teklife konu sistemlerin yurtiçinde kurulu olduğu bir mahalde, gerekli izinler ve oluşacak giderler de isteklinin sorumluluğunda olacak şekilde demonstrasyon yapılabilecektir…” düzenlemesi,

“Kısmi Teklif Verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 40 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; İsteklilerin teklifleri kısım/kalem bazında değerlendirilecektir. Teklif edilen her bir kısmın biri veya daha fazla kısım istekli üzerinde kalabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ise 9’uncu kısma ilişkin olarak aşağıdaki bilgilerin yer aldığı görülmüştür.

Sıra No Açıklama Birimi Branş Kodu Miktarı
9 Elektroterapi Cihazı (Kombine 4 Kanallı 8 Çıkışlı) adet Bütünleşik - Kombine Elektro Terapi Cihazı 10

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12aydır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin şikâyete konu 9’uncu kısım olan “Kombine Elektro Terapi Cihazı” kısmında “… 4. Cihazda birbirinden bağımsız çalışan dört adet elektroterapi stimülasyon kanalı olmalıdır.

5. Cihazda en az bir adet ultrason tedavi kanalı bulunmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile doküman düzenlemeleri çerçevesinde; isteklilerce teklif edilen malların teknik şartnameye uygun olup olmadığına ilişkin idarece yapılacak tespitin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında katalog, fotoğraf, teknik şartnameye cevapları içeren doküman vb. belgeler üzerinden ya da numune veya demonstrasyon değerlendirmesi yoluyla yapılabilmesinin yanı sıra bu tespitin ürünlerin teslimini müteakip muayene ve kabul aşamasında da yapılabileceği, ancak bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teknik değerlendirmenin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun da İhale İlanı ile İdari Şartname’de düzenlenmesinin zorunlu olduğu, teknik değerlendirmenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ya da muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilmesi durumunda idarece teklifin Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde alınan kararlara ilişkin sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 17’nci maddesinin ikinci fıkrasında ihale komisyonunun tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşacağı, üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olmasının zorunlu kılındığı, ayrıca anılan maddenin dördüncü fıkrasında ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı hükme bağlanmış olup, söz konusu hüküm ile ihale sürecindeki bütün değerlendirmelerin oluşturulacak bir komisyon tarafından yapılması ve oluşturulacak bu komisyonda işin niteliğine göre belirlenecek sayıda uzman üye bulundurulabileceği anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin konusunun Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “40 Kalem Tıbbi Cihaz ve Demirbaş Alımı” ihalesi olduğu, EKAP üzerinden 37 adet ihale dokümanının indirildiği ve 22.01.2024 tarihinde elektronik olarak yapılan ihalenin 40 kısımdan oluştuğu, ihalenin başvuruya konu 9’uncu kısmına 2 isteklinin (BTL Medikal Cihazlar ve Malzemeleri İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile başvuru sahibi Elsa Ortopedi Rehabilitasyon ve Spor Malzemeleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.) e-teklif verdiği, 23.01.2024 tarihinde anılan isteklilerden “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazı ile beyan ettikleri bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan belgeleri 01.02.2024 tarihine kadar idareye sunmalarının istenildiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda her 2 isteklinin belgelerinin ihale dokümanında istenilen kriterleri karşıladığının tespit edildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yeterliliği uygun bulunan ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerden numune/katalog/broşür vb. istenileceğinin; 7.7.2’nci maddesinde de demonstrasyon işleminin yapılabileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda ihalenin başvuruya konu 9’uncu kısmına ilişkin olarak 08.02.2024 tarihinde BTL Medikal Cihazlar ve Malzemeleri İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile başvuru sahibi Elsa Ortopedi Rehabilitasyon ve Spor Malzemeleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nden “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazı ile “Numune/demonstrasyon değerlendirmesi için teklif ettiğiniz ürüne/ürünlere ilişkin örnekleri 12.02.2024 tarihine kadar Bursa Çekirge Devlet Hastanesi Binası adresine ulaştırarak, 12.02.2024 tarihinde saat 13:00’te Bursa Çekirge Devlet Hastanesi Binası adresinde hazır bulunmanız gerekmektedir.” ifadelerine yer vermek suretiyle numune/demonstrasyon değerlendirmesi için teklif ettikleri ürüne/ürünlere ilişkin örneklerini 12.02.2024 tarihine kadar Bursa Çekirge Devlet Hastanesi Binası adresine sunmaları ve anılan adreste 12.02.2024 tarihinde saat 13.00’da hazır bulunmalarının istenildiği görülmüştür.

İdarece 12.02.2024 tarihinde gerçekleştirilen demonstrasyon değerlendirmesine ilişkin “Demonstrasyon Değerlendirme Tutanağı” incelendiğinde, değerlendirmenin ihale komisyonu üyesi olan Fizyoterapist E*** G*** tarafından yapıldığı ve anılan isteklilerin teklif ettikleri cihazların uygun olduğunun belirtildiği, ihalenin BTL Medikal Cihazlar ve Malzemeleri İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerine bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise başvuru sahibi istekli Elsa Ortopedi Rehabilitasyon ve Spor Malzemeleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği ve buna ilişkin ihale komisyonu kararının 21.02.2024 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli BTL Medikal Cihazlar ve Malzemeleri İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin yeterlik bilgileri tablosunda “Diğer Belgeler” satırında “9. Elektroterapi Cihazı (Kombine 4 Kanallı 8 Çıkışlı)” kalemi için “BTL marka 5825S combı model + 2 Channel Electrotherapy Upgrade” cihazının teklif edildiği, ihalenin 9’uncu kısım Teknik Şartnamesi’nin iddia konusu 4 ve 5’inci maddelerine ilişkin olarak “4. Cihazda birbirinden bağımsız çalışan dört adet elektroterapi stimülasyon kanalı olmaktadır. (5000 SERİ KATALOG SYF: 8 ve 18) 5. Cihazda en az bir adet ultrason tedavi kanalı bulunmaktadır. (5000 SERİ KATALOG SYF: 18)” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu cihaza ilişkin olarak “BTL-5000 Serisi Katalog”un beyan edildiği, sonrasında kataloğun anılan istekli tarafından idarenin yazılı talebine istinaden idareye sunulduğu, idareye sunulan kataloğun 8’inci sayfasında “BTL-5000 Serisi 4 bağımsız kanala kadar alçak ve orta frekanslı akımların tüm modifikasyonarını içeren geniş bir akım seçeneğine sahiptir.” ifadesi, 18’inci sayfasında “BTL fizyoterapi cihazları ile istediğiniz modalitelri birleştirerek kendi modüler cihazınızı oluşturabilirsiniz. Kliniğinizin ihtiyaçlarına göre elektroterapi, ultrason, lazer ve magnetoterapi modalitelerini birleştirebilirsiniz… Kombine uygulamaya olanak tanıyan elektroterapi ve ultrason kombinasyonu 2 kanallı elektroterapi ve ultrason cihazı için 3. ve 4. kanal ekleyebilme” ifadesi yer almakta olup katalog üzerinde ihalenin 9’uncu kısım Teknik Şartnamesi’nde belirtilen bilgilerinin bulunduğu görülmüştür.

Diğer taraftan anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” kısmında ve birim fiyat teklif cetvelinde 9’uncu kısma yönelik olarak “9. Elektroterapi Cihazı (Kombine 4 Kanallı 8 Çıkışlı)” kaleminde “3800146411756” ürün barkod numarasına yer verildiği, söz konusu ürünün T.C. Sağlık Bakanlığı Ürün Takip Sistemi üzerinden teyit edilebildiği, “https://utsuygulama.saglik.gov.tr/UTS/” internet sayfası üzerinden yapılan sorgulamada marka kısmında “BTL”, ürün adı kısmında “BTL-5000 Serisi Kombine Terapi Cihazı”, versiyon/model kısmında “BTL-5825S (BTL-5825S Combi)” bilgilerinin yer aldığı, ÜTS sistemine kayıtlı katalogda söz konusu cihazın 4 kanallı olup olmadığı anlaşılamamakla birlikte idareye sunduğu katalogda cihazın 4 kanallı olduğunun görülebildiği, öte yandan ihalede belirlenen yeterlik kriterleri arasında ihale komisyonu tarafından gerekli görülmesi halinde demonstrasyon işlemi gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, bu doğrultuda söz konusu cihaza ilişkin olarak ihale komisyonu üyesi olan Fizyoterapist E*** G*** tarafından demonstrasyon değerlendirmesi yapıldığı, yapılan demonstrasyon değerlendirmesi sonucunda da anılan isteklinin teklif etmiş olduğu cihazın Teknik Şartname’ye uygun olduğunun belirtildiği, ayrıca başvuru sahibinin bu konuda idareye yapmış olduğu şikayet başvurusu üzerine idarenin 05.03.2024 tarihli cevabında “…Şikâyet üzerine gerekli incelemeler yapılmış, itiraz edilen konu ve iddia ile ilgili 1. Avantajlı durumda olan BTL Medikal Cihazlar firmasının ÜTS kayıtları incelenmiş olup, bahsi geçen 4 kanal elektroterapi özelliklerini kapsadığı görülmüştür. ÜTS kayıtlarında BTL Medikal Cihazlar firmasının sisteme kaydettiği resimlerde cihazın hem 2, hem 4 kanallı olabildiğini belli eden kutucukların tik işaretiyle işaretlendiğini görmekteyiz. Bu sebeple yapılan şikâyetin gerekçesinin şikayete/itiraza mahal verecek bir sorun oluşturmadığı kanaatine varılmıştır…” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

İhale konusu ürünlerin teknik bilgilerinin yer aldığı katalog vb. teknik dokümanlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen mal veya hizmetin idarece istenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla sunulan katalog ile Teknik Şartname’ye cevapları ve açıklamaları içeren doküman üzerinden değerlendirileceği, ihale dokümanında öngörülmüş olmak kaydıyla numune değerlendirmesi veya tanıtım sunumu (demonstrasyon) yapılarak teklif edilen malın ilgili kriterler bakımından Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığının tespit edilebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin zorunlu olduğu görülmekte olup, ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan numune değerlendirmesi/demonstrasyon neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Demonstrasyon değerlendirmesine dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; demonstrasyon değerlendirmesinin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenip belirlenmediği, İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirleme yapıldıysa idarece, demonstrasyon değerlendirmesi ile ilgili iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve demonstrasyon değerlendirme tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyumsuzluk bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun sonuçlandırılması gerekmektedir. Zira demonstrasyon değerlendirmesine ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış demonstrasyon değerlendirme işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait bulunmaktadır.

Bu bağlamda, ÜTS kayıtlarında yer alan bilgilerdeki farklılığa yönelik idareye yapılan şikâyet başvurusuna verilen cevapta “BTL Medikal Cihazlar firmasının ÜTS kayıtları incelenmiş olup, bahsi geçen 4 kanal elektroterapi özelliklerini kapsadığı görülmüştür. ÜTS kayıtlarında BTL Medikal Cihazlar firmasının sisteme kaydettiği resimlerde cihazın hem 2, hem 4 kanallı olabildiğini belli eden kutucukların tik işaretiyle işaretlendiğini görmekteyiz. Bu sebeple yapılan şikâyetin gerekçesinin şikayete/itiraza mahal verecek bir sorun oluşturmadığı” şeklinde değerlendirme yapılarak başvurunun reddedildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ve idarenin talebi üzerine sunulan kataloglarda iddia konusu Teknik Şartname maddelerine uygun olduğuna yönelik özellik bilgilerinin bulunduğu,

İdari Şartnamenin ilgili maddelerinde ihale komisyonu tarafından gerekli görülmesi halinde demonstrasyon işlemi gerçekleştirileceğinin düzenlendiği ve ihale komisyonu üyesi tarafından demonstrasyon yapılarak teklif edilen cihazın Teknik Şartname’ye uygun bulunduğu, istekliler tarafından teklif edilen cihazların Teknik Şartname’de belirtilen hususlara uygunluğunun, demonstrasyon değerlendirmesi yapmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve ihale konusu işte kullanılacak ürünlerin Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; idarece gerçekleştirilen demonstrasyon işlemi sonucu ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’ye uygun olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca ihalenin şikâyete konu 9’uncu kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 39.403,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 118.286,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 78.883,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

   Oybirliği ile karar verildi.