KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanında su girdisi için belirlenmiş farklı gramaj miktarlarının bulunduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nda “Özel Aykırılık Halleri” başlığı altında aynı Tasarı’nın 36.24’üncü maddesinde belirtilen hususlara aykırı hareket ettiğinin tespit edilmesi halinde her bir gün için binde bir oranında ceza kesileceğinin ve bu durumun 10 defa tekrarı halinde ise sözleşmenin feshedileceğinin ifade edildiği ancak hakediş ödemesi yapılmaksızın yüklenicinin maaş ödemesi yapmaması nedeni ile cezalandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’de “Genel Hususlar” başlığı altındaki 17’nci maddede yüklenici tarafından kullanılacak birim mutfaklarının ve yemekhanelerinin, elektrik, doğalgaz ve su harcamalarının süzme sayaç konularak yüklenicinin sarfiyatı tespit edilmek suretiyle işlem yapılacağı ve kuruluş ile yükleniciye ait ortak giderlerin ödenmesi hususunun, ilgili saymanlık ile birlikte tespit edilecek bir usulle yapılacağının düzenlendiği, ancak idareye bağlı kuruluşların elektrik, doğalgaz ve su harcamalarının aylık ortalamalarının Teknik Şartname’de belirtilmemiş olmasının belirsizlikler yaratarak sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği,

4. İhale dokümanının ekinde yer alan “Gıda Malzemeleri Özellikleri” dokümanında “Kahvaltılık Grubu” başlığı altında tüm ürünlerin mikrobiyolojik ve kimyasal analizlerinin ilde bulunan T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara firma tarafından yaptırılacağının ve analiz sonuçlarının idareye teslim edeceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemede hangi analizlerin ne sıklıkla yaptırılacağının belirtilmediği, söz konusu hususun sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği,

5. İhale dokümanının ekinde yer alan “Gıda Malzemeleri Özellikleri” dokümanında “Genel ve Kuru Gıda Grubu” başlığı altında 9’uncu maddede yer alan düzenlemenin baharat gramajlarına ilişkin farklı miktarlar içerdiği ve söz konusu hususun sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. … (3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Ordu Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 2024 Temmuz-2024 Aralık Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servis Hizmetleri Alımı b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 387.773 öğün yemek Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ordu Kadın Konukevi Müdürlüğü, Ordu Ahmet Cemal Mağden Huzurevi Müdürlüğü ve Ünye Tekkiraz Ek Ünitesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “Yemek Çeşitleri ve Öğün Sayıları” başlığı altında “Kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinde her öğün ve her ara öğün için kişi başı 1 Adet en az 180 ml’lik pet su verilecektir. Katlarda su servisi aşağıda kuruluş bazında aylık miktarları gösterilen 19 litrelik damacana doğal kaynak suyu ile yapılacaktır. Damacana sular için su sebillerinin yanında tek kullanımlık ilgili Kuruluşun tercihine göre pet veya kağıt bardak bulundurulacaktır. Damacanalara uygun su sebilleri (Kuruluşlara ait olup, yükleniciye teslim edilecek su sebilleri hariç), damacanalar ve kağıt/pet bardaklar yüklenici tarafından temin edilecektir.” düzenlemesi,

İhale dokümanı kapsamında yer alan Gıda Rasyonu’nda “Yaş Gruplarına Göre Porsiyon Miktarları” başlığı altında “
Malzeme Adı 7-12 AYLIK 1-2 YAŞ 3-6 YAŞ 7-12 YAŞ 13+ /Yetişkin/Yaşlı Personel/Misafir
... ... ... ... ... ...
Su (Ml) 100 200 250 250 250
... ... ... ... ... ...
Pet Bardak Su (Ml) 0 250 250 250 250
Pet Şişe Su (Ml) 0 500 500 500 500
” düzenlemesi yer almaktadır.

İlgili düzenlemelerden mezkur ihaleye konu işin “Ordu Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 2024 Temmuz-2024 Aralık Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servis Hizmetleri Alımı” işi olduğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’de kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinde her öğün ve her ara öğün için kişi başı 1 adet en az 180 ml’lik “pet bardak su” verileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Gıda Rasyonu’nda ise verilecek “pet bardak su” miktarının 250 ml olarak belirlendiği, “su” miktarının ise çeşitli yaş gruplarına göre 100 ml, 200 ml ve 250 ml olarak verileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı, Teknik Şartnameler’de belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği ifade edilmiştir.

Teknik Şartname’de ve Gıda Rasyonu’nda yer alan düzenlemeler kapsamında; “pet bardak su” girdisi için farklı gramaj düzenlemelerinin bulunduğu, söz konusu düzenlemeler göz önüne alındığında, “pet bardak su” için örnek menüde “en az 180 ml” şeklinde düzenleme yapıldığı, diğer yandan Gıda Rasyonu’nda yer alan tabloda ise “Pet bardak su” için “250 ml”, “su” için ise “100 ml”, “200 ml” ve “250 ml” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüş olup, düzenlemeler arasında çelişki olduğu ve söz konusu düzenlemelerin isteklilerin teklif maliyetini hesaplarken belirsizliğe ve tereddüde sebebiyet vereceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “… Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır. Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir. İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır. Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır. 1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde; Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir. … Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz. … Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil 20.1.....................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: ...” düzenlemesi,

Anılan maddede yer alan 21 numaralı dipnotta “İdarenin bünyesinde bulunan ve ilgili mevzuatı gereği ödeme yapmaya yetkili kılınmış, ödeme saymanlığı veya bu nitelikteki yetkili bir yer belirtilecektir.” düzenlemesi, aynı maddede yer alan 22 numaralı dipnotta “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) sözleşme yapılan her kısmın bağlı olduğu Muhasebe ve Mal Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmede, sözleşme bedeli, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Yedinci Bölümü”ne göre, iş süresince dönemler itibariyle ödenecektir. 12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır. 12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder. 12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 5’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

...

...

...

..

4

Yüklenicinin Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.24. maddesinde belirtilen hususlara aykırı hareket ettiğinin tespit edilmesi halinde her bir gün için

Binde 1

10

” düzenlemesi,

Bahse konu Tasarı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.24. Yüklenici çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1’i (biri) ile 10’u (onu) arasında ödemek zorundadır.(Son ödeme tarihinin resmi tatile denk gelmesi halinde, işçi ücretlerinin resmi tatilin başlangıcından önceki iş günü ödenmesi gerekir.) Ancak idarenin harcama kaleminde ödeneği bulunması halinde, yüklenicinin işçilere ücretini ödemesini beklemeksizin hakediş ödemesi yapılır. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. Sözleşmede son aylık hak ediş ödemesi yapılmadan önce yüklenici firma işçi ücretlerini süresinde ödeyecek ve işçi ücretleri ödendikten sonra son aylık hak ediş ödemesi yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belirli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi veya bölümlere ayrılabilir nitelikte olması durumunda, sözleşmede belirtilen aralıklarla kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılacağı, toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde geçici hakediş raporlarının yüklenicinin başvurusu üzerinde ayda bir defa düzenleneceği, bahse konu hakediş raporunun sözleşmede yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı anlaşılmaktadır.

İdarece ihale dokümanında yapılan düzenlemelerle hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı, hakediş ödemesinin yapılmaması ya da geç yapılması durumunda dahi işçi ücretlerinin zamanında ödenmesi gerektiği, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’ndan doğan bir zorunluluk olduğu anlaşılmıştır.

Diğer yandan, idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşme ile yüklenici ile çalışanlar arasında yapılan iş akdinin birbirinden bağımsız iki akit olduğu, işveren olarak yüklenicinin işçilere çalışmaları karşılığında iş akdinde öngörülen ücretleri süresinde ödeme zorunluluğunun bulunduğu, idarenin hakedişleri ödeme süreci ile işçilerin maaşlarının ödenmesi arasında doğrudan bir ilişkinin bulunmadığı, idarece hakedişlerin süresinde ödenmemesi/ödenememesi vb. durumlarda dahi işçi ücretlerinin sözleşmede belirtilen süre içerisinde yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği, işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi/ödenememesi halinde yükleniciye sözleşmede yer alan yaptırımların uygulanmasında mevzuata aykırılığın bulunmadığı, nitekim ihalelerde isteklilerden ekonomik ve mali yeterlik aranmasının nedenlerinden birisinin de bu olduğu anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla, Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinin işçi haklarının korunması ve işin sağlıklı yürütülmesi amaçlarını taşıdığı, bu düzenlemelerle 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde ücretlerin zamanında ödenmesinin amaçlandığı, ücretlerin ödenmemesi haline yönelik olarak da bir tedbir ve caydırıcı olması yönüyle ceza uygulanmasının öngörüldüğü, idarelerin İş Kanunu’na ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olmamak üzere ihale dokümanında işçiyi koruyucu düzenlemelere yer verebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir. 12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır. 12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir. 12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir. İşin Yapılacağı Kuruluşların Adları ve Adresleri Teknik Şartnamede tablo halinde belirtilmiştir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “Genel Hususlar” başlığı altında yer alan 17’nci maddede “Yüklenici personelleri elektrik ve sular ile kapı ve pencerelerin açık kalmaması için gerekli hassasiyeti gösterecektir. Çalışmayan ampul veya muslukları, kırılan camları yüklenici derhal ilgili Kuruluşa bildirecektir. Bu maddeden dolayı yüklenici personellerince gereğinin yapılmaması halinde ilgili Kuruluşun uğrayacağı zarar yüklenici tarafından tazmin edilecektir. Yüklenici tarafından kullanılacak birim mutfaklarının ve yemekhanelerinin, elektrik, doğalgaz ve su harcamaları süzme sayaç konularak yüklenicinin sarfiyatı tespit edilmek suretiyle işlem yapılır. Bu durumda kuruluş ile yükleniciye ait ortak giderlerin ödenmesi hususu, ilgili saymanlık ile birlikte tespit edilecek bir usulle yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’de “Genel Hususlar” başlığı altında yer alan 17’nci maddede, yüklenici tarafından kullanılacak birim mutfaklarının ve yemekhanelerinin, elektrik, doğalgaz ve su harcamalarının süzme sayaç konularak yüklenicinin sarfiyatı tespit edilmek suretiyle işlem yapılacağının ve kuruluş ile yükleniciye ait ortak giderlerin ödenmesi hususunun, ilgili saymanlık ile birlikte tespit edilecek bir usulle yapılacağının belirtildiği, ihaleye teklif veren istekliler veya teklif vermeyi planlayarak doküman edinen istekli olabileceklerin ihale konusu iş sektöründe faaliyet gösterdikleri ve bu sektörde faaliyet gösterenlerin belirli sayıda öğün adedi üzerinden iş için gerekecek su, elektrik, doğalgaz, telefon ve internet ücretine ilişkin belirleme yapabilecekleri, Teknik Şartnameler’de detaylı olarak tanımlanan ihale konusu işte, İdari Şartname düzenlemeleri uyarınca iş yerinin ilgililerce görülebileceği, dağıtımı yapılacak yemek çeşitleri, miktarları, öğün sayıları ile yemeğin pişirileceği alandaki mutfak ekipmanı da dikkate alınarak basiretli tacirlerce ihale dokümanındaki mevcut düzenlemelere göre tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulabileceği, söz konusu hususun teklif vermeyi engelleyen bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir…” hükmü,

Aynı Genel Şartname’nin “Malzeme, tesis ve işçilik kalitesi” başlıklı 17’nci maddesinde “Bütün malzemeler, tesisler ve işçilik; (a) Sözleşmede ve eklerinde belirtilen tip ve türlerde ve kontrol teşkilatının talimatlarına uygun olacak, (b) İmalat, üretim veya hazırlanma yerinde, işyerinde ya da sözleşmede öngörülen başka herhangi bir yerde kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulacaktır. Yüklenici, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edecek ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacaktır…” hükmü,

Söz konusu Genel Şartname’nin Dördüncü Bölümünde yer alan “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddede “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır. Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir. Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden işyerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.4.Diğer Giderler: İçme suyu, yemeğin özelliğine göre ketçap, mayonez, limon, sirke, çeşitli baharatlar, teknik şartnameye ek olarak sunulan ve her kısım için ayrı sütunlarda gösterilen sayıda sarf malzemeleri, LPG dolum masrafları, teknik şartnamede belirlenen koşullarda yapılacak olan yemek ve su numunelerinin mikrobiyolojik analizi, yemek imalatı servis ve temizliği, idarenin demirbaşında bulunan ve yüklenici firmaya teslim edilecek her türlü ekipmanın bakım, onarım ve kalibrasyon gerektiren ölçüm cihazlarının kalibrasyon ayarlarının yaptırılması, işçi sağlığı ve iş güvenliği ,yüklenici firma tarafından temin edilecek makine ve teçhizat, ilaçlama, yemeğin yapımında kullanılacak elektrik, su, doğalgaz ile nakliye, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri ve Kamu İhale Kurum payı teklif fiyata dahildir. İdari Şartnamenin 47.5 maddesinde belirtilen taşınma giderleri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “Genel Hususlar” başlığı altında yer alan 11’inci maddede “Numune alma ve numune tutma işlemleri yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılacaktır. Yüklenici, ayda bir kez olmak üzere, Diyetisyenin ve/veya ilgili Kuruluşun seçeceği bir öğünün tüm kapları olacak şekilde numuneleri alarak mikrobiyolojik analizini ilde bulunan Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara götürerek analizini yaptırmak ve Kuruluşa sonucunu vermek zorundadır. Yüklenici, günlük yemek çeşitlerinin tümünden yüklenici tarafından temin edilen steril-tek kullanımlık kaplara/poşetlere numuneler alacak ve bu numuneler 72 saat süreyle ilgili Kuruluş mutfağı bünyesinde buzdolabı bölümünde dondurulmadan saklanacaktır. Kuruluş gerek gördüğü takdirde bu numunelerin analizlerini resmi bir laboratuvara yaptıracak ve masrafını yükleniciden tahsil edecektir. Yüklenici, yemeğin pişirilip hazırlanması, servisi ve servis sonrası hizmetlerde hijyenik şartlara uyacaktır. Bu konuda sorumluluk yükleniciye aittir. Numune miktarı 300 gramdan aşağı olmayacaktır.” düzenlemesi,

Gıda Malzemeleri Özellikleri dokümanında “Kahvaltılık Grubu” başlığı altında “13.Ürünlerin mikrobiyolojik ve kimyasal analizleri ilde bulunan T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara firma tarafından yaptırılmalıdır ve analiz sonuçları Kuruluşa teslim edilmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; yüklenicinin, ayda bir kez olmak üzere, diyetisyenin ve/veya ilgili Kuruluşun seçeceği bir öğünün tüm kapları olacak şekilde numuneleri alarak mikrobiyolojik analizini ilde bulunan Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara götürerek analizini yaptırmak ve Kuruluşa sonucunu vermek zorunda olduğu, ayrıca günlük yemek çeşitlerinin tümünden yüklenici tarafından temin edilen steril-tek kullanımlık kaplara/poşetlere numuneler alınacağı ve bu numunelerin 72 saat süreyle ilgili Kuruluş mutfağı bünyesinde buzdolabı bölümünde saklanacağı, idarece gerek görüldüğü takdirde bu numunelerin analizlerinin resmi bir laboratuvara yaptırılacağı ve masrafın yükleniciden tahsil edileceği, söz konusu kontrol/analiz giderlerinin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği anlaşılmakta olup; bu bağlamda idare tarafından analize gönderilecek olan ürünlerin, idareye getirilen tüm yiyecekler değil, ayda bir kez olmak üzere, diyetisyenin ve/veya ilgili Kuruluşun seçeceği bir öğünün tüm kapları olacak şekilde belirlendiği, kontrol teşkilatının ise; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetimi yapma, malzemeleri onaylama veya reddetme, sözleşme gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat verme ve uygulamaya yetkili olduğu, malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneyler yapabileceği; yüklenicinin, kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamayacağı, dolayısıyla Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin, ihale konusu işin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak herhangi bir aksamaya uğramadan yerine getirilmesini sağlamaya ve yine Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili hükümleri uyarınca idareye verilmiş olan denetim yetkisinin kullanılmasına yönelik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin “yemeklere ilişkin hangi tahlilinin hangi sıklıkta yapılacağı hususunun belirsiz olduğu” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde ise ihale dokümanında hangi testlerin hangi sıklıkta yapılacağı hususunda açık bir belirleme yapılmadığı görülmüşse de, ihale konusu alanda faaliyet gösteren istekliler tarafından malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde hangi analizlerin yaptırılacağının öngörülebileceği ve Birim Fiyat Teklif Cetveli Standart Formda da toplam öğün sayısının belirtildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, basiretli tacir olması beklenen isteklilerin söz konusu analiz giderlerini makul ölçülerde belirleyerek tekliflerini oluşturabilecekleri anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Gıda Malzemeleri Özellikleri dokümanında “Genel ve Kuru Gıda Grubu” başlığı altında “9.Baharatların ambalajı ürünü taşıma ve saklama süresinde iyi bir durumda tutacak özellikte, hava ve rutubet geçirmeyecek, insan sağlığına zarar vermeyecek iyi malzemeden yapılmış olmalıdır. 500 gramlık veya 1 kg’lık orijinal ambalajlarda olmalıdır. Küçük ambalajlı istenen ürünler türüne göre 5-15 gr’lık paketler şeklinde istenecektir. Kuruluşun kullanım tercihine göre paket gramajları belirlenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdarece şikayet başvurusu üzerine alınan kararda “Normal şartlarda baharatların 500 gr’lık veya 1 kg’lık orijinal ambalajında olacağı, ihtiyaç halinde 5-15 gr’lık paketler şeklinde isteneceği, teklif hazırlanması aşamasında 500 gr’lık veya 1 kg’lık olarak teklif verileceğinin aşikar olduğu, bu nedenle firmalar arası eşitliğin sağlanmasında ve sağlıklı, gerçekli teklif hazırlanmasına sorun olmadığı değerlendirilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

İlgili düzenleme ve idarece şikayet başvurusu üzerine alınan kararda yer alan ifadeler birlikte değerlendirildiğinde baharatlar için belirlenen paket gramajının 500 gr yahut 1 kg olarak belirlendiğinin ve isteklilerce hazırlanan tekliflerin bu iki gramaj miktarından biri seçilerek hazırlanacağının açık olduğu, bu hususta isteklilere tereddüt yaşatacak herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.