KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, numune değerlendirmesinin başarılı sonuçlanarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmelerine rağmen, yapılan bir şikayet başvurusu üzerine yeniden numune değerlendirmesi yapılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği ancak ikinci numune değerlendirmesi yapılmasına imkan bulunmadığı ve tekliflerinin geçerli olarak kabul edilmesi gerektiği bununla birlikte, numunelerinin de zaten uygun olduğu ve numune değerlendirmesinin tekrarlanması mümkün olmamakla birlikte eğer tekrarlanacaksa üçüncü numune değerlendirmesinin de yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir. (2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir. (3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır. (4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir. (5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir. …” hükmü,

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in 13’üncü maddesinde “Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır. Numune alınmak suretiyle kabule konu mallar için malın niteliğine göre yeter sayı ve evsafta numune alınması ve muhafazası idarenin sorumluluğundadır. Muayeneye sunulan malın önce bütünü incelenerek gerek görülür ise yeter sayıda numunesi saklı tutulur. Numune, mühürlü durumda, özelliklerinin bozulmasına fırsat vermeden ihale dokümanında belirlenen süre ile alıkonulur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 14’üncü maddesinde “Numunenin ilk incelenmesinde bulunan sonuçlar üzerinde, uygunluğu hakkında yeterli kanaat edinilemez ise numuneler üzerinden bir muayene daha yapılır. Her iki muayene de aynı sonucu verdiği takdirde nihai karar verilir. Bu iki muayene değişik sonuçlar vermiş ise, o numune üzerinde üçüncü bir muayene daha yapılarak bu üç muayenenin sonuçlarına göre karar verilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in 15’inci maddesinde “Muayenelerde önce fiziksel nitelikler kontrol edilir. Fiziksel niteliklerinin tamamı ihale dokümanında belirtilen hükümlere uygun bulunmayan malın numuneleri, laboratuvar muayenelerine gönderilmez. Fiziksel muayenede niteliklerin bazıları uygun çıkmazsa muayene yarıda bırakılmaz, muayene işlemi tamamlanır. Yükleniciler, fiziksel muayene sonucu verilen red raporuna usulüne göre itiraz ederek ikinci bir muayeneyi isteyebilirler. Bu takdirde, mal aynen korunmak suretiyle ilk muayenede bulunmamış olan kişilerden kurulacak en az üç kişilik ikinci bir komisyona muayene yaptırılır. Bu komisyonun vereceği kararlar kesin olup, muayene ve kabulün bu karar esas alınarak sonuçlandırılacağına ilişkin hükme ihale dokümanında yer verilmek zorundadır. İkinci komisyon fiziksel muayenede itiraz konusu olan kısımları inceler. Sonuç olumsuz ise red raporu verilir. Bu durumda laboratuvar muayenelerine geçilmez ve bu rapora itiraz edilemez. Sonuç olumlu ise, laboratuvar muayenelerine geçilir. Bu niteliklerin de uygun bulunması halinde kabul raporu düzenlenir.” hükmü,

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Algasid Temini b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 50 Ton Algasid (Alg Önleyici) Temini Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğüne bağlı; Ömerli, Kağıthane, Büyükçekmece, Elmalı İçme Suyu Arıtma Tesisleri ve Terkos Tesisleri” düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin 7’nci maddesinde “…7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. -Teknik Şartnamenin 3.4 maddesindeki performans testi için İstekliler, İhale öncesi teklif edecekleri ürüne ait en az 1 lt ürünü ağzı kapalı olarak Su Arıtma Tesisler İşletme ve Koordinasyon Şube Müdürlüğü’ne teslim edeceklerdir. Teslim edilen Alg (Alg Önleyici) ürüne ait orijinal etiket bulunacaktır. İstekliler, İdareden aldıkları "Numune Teslim Tutanakları" nı e-teklifleri kapsamında beyan edeceklerdir. -Teslim edilen numune ürünlerin denemesi İdare tarafından yapılarak Teknik Şartnamenin 3.4. Performans Testi maddesine göre değerlendirilecektir….” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesinde “Ömerli, Terkos ve Büyükçekmece gölünden alınacak ham su numunelerine; algasid dozlanarak çökme testi yapılacaktır. 1 (bir) litre ham suya 1000 (bin) ppm ürün dozlanarak 2 (iki) saat bekletilecek ve algasidden ya da yan ürünlerden kaynaklı çökme olup olmadığı kontrol edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7.7.1’inci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesine uygunluğunun numune değerlendirmesi üzerinde yapılacağının, numunelerin en az 1 lt üründen oluşacak şekilde ağzı kapalı olarak ihale tarihinden önce idareye teslim edileceğinin ve numune teslimine ilişkin tutanağın yeterlik bilgileri tablosunda beyan edileceğinin düzenlendiği, başvuru sahibi Irmak Kimya Sanayi ve Turz. Nak. Tarım Ür. Geri Dönş. Tic. Ltd. Şti. tarafından numunenin ihale tarihinden önce idareye teslim edilerek teslim tutanağının yeterlik bilgileri tablosunda beyan edildiği ve yapılan numune değerlendirmesi sonucunda teklif etmiş olduğu ürünün Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 3.4. maddesine uygun olduğu tespit edilerek ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Anılan komisyon kararı ile ihaleye teklif sunan isteklilerden Abacı Kimya Ltd. Şti.nin teklifinin, numune değerlendirmesi sonucunda Teknik Şartname’nin ilgili 3.4’üncü maddesinde yer verilen kriter sağlanamadığı için değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu karar üzerine aktarılan istekli tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu ve başvuru üzerine Abacı Kimya Ltd. Şti. ve Irmak Kimya Sanayi ve Turz. Nak. Tarım Ür. Geri Dönş. Tic. Ltd. Şti. için numune değerlendirmesinin tekrarlanarak, her iki isteklinin de teklif etmiş olduğu ürünlerin Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesinde belirtilen kriteri sağlamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür. Tekrarlanan numune değerlendirmesi için ise isteklilerden yeni bir numune istenmediği ve ihale öncesinde idareye en az 1 lt üründen oluşacak şekilde sunulan numunelerin kullanıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca, idarelerin yapacakları ihalelerde bu maddede yer verilen diğer ilkeler yanında saydamlığı ve güvenirliği de sağlamaları zorunlu olup, bu sebeple ihale komisyonlarınca yapılacak her işlemin dayanakları ile birlikte ispat edilebilir belgeler üzerinden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Numune değerlendirmelerinde ise bu işleyiş numune değerlendirmesinin sonucunun ve uygun görülmeme hali söz konusu ise uygun görülmeme gerekçelerinin yer aldığı tutanakların usulüne uygun olarak düzenlenmesi ile sağlanmaktadır. Bu işleyişe uygun olarak idare tarafından da ihale sürecinde numune değerlendirmesi usulüne uygun olarak yapılmış ve başvuru sahibi Irmak Kimya Sanayi ve Turz. Nak. Tarım Ür. Geri Dönş. Tic. Ltd. Şti.nin numunesinin uygun olduğu tutanak altına alınarak, 19.01.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesi incelendiğinde, numunelerinin tekrar teste tabi tutulmasını kabul anlamına gelmemekle beraber, idarece test sonuçları arasındaki çelişkinin giderilmesi için üçüncü bir test yapılması gerektiğinin ileri sürüldüğü, bu iddiaya gerekçe olarak ise hazır bulundukları ikinci testte Terkos numunesinde çökme gözlemlendiği, hazır bulunan idare yetkililerinden biri tarafından “Terkos gölünden alınan numunenin taze olmadığı, beş gün önce alındığı ve ağzı kapalı bir şekilde laboratuvarda bekletildiği, çökmenin bu sebeple olmuş olabileceği” hususunun belirtildiği, ağzı kapalı şekilde bekletilen ham su numunelerinde anaerobik mikroorganizmaların büyüyebildiğinin bilimsel bir gerçek olduğu, bu kapsamda yapılacak üçüncü testte, aynı gün içinde alınmış ham su numuneleri üzerinden test yapılmasının gerektiği, yine Terkos gölü numunesinde kullanılan balon jojenin temiz olmadığını gözlemledikleri, bu kapsamda temiz balon jojen ile testin tekrarlanmasını talep ettikleri, yine hazır bulundukları ikinci testte yoğunluk ölçümünün, belli bir hacimde otomatik pipetle çekilip ufak bir beherde tartım ile yapıldığı ve taraflarınca pipet ucunda damlacıklar kaldığının gözlemlendiği, ancak bu ölçüm metodunun bilimsel kabul gören bir metot olmadığı ve hatalı ölçüme sebebiyet verdiği, bu kapsamda piknometre kullanılarak testin tekrarlanmasını talep etmelerine karşın idarece bu taleplerinin dikkate alınmadığı şeklinde somut gerekçelerin ileri sürüldüğü görülmektedir. Numune değerlendirmesi suretiyle tekliflerin teknik kriterler uygunluğunun denetlendiği ihalelerde, ihale komisyonu üyelerinin katılımıyla usulüne uygun şekilde yapılmış ve tutanağa bağlanmış numune değerlendirmesine ilişkin yetki ve sorumluluğun idarede olduğu tartışmasız olmakla birlikte, incelemeye konu ihalede şikayet üzerine yapılan başvuru sahibinin numunesine ilişkin ikinci numune değerlendirmesinin ilk değerlendirmenin tam tersi sonuç ile sonuçlandığı anlaşılmıştır. İdarenin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararda "... performans testi için teslim edilen şahit numunede yapılan iki performans testinde "uygun" ve "uygun değil" olarak elde edilen farklı iki sonuç neticesinde teklif edilen mala ilişkin numunenin uygun olmadığı saptanmıştır. Aynı şartlar altında yapılan performans testinin farklı iki sonuç vermesi malın uygun olmadığının açık göstergesidir. Bu doğrultuda üçüncü bir teste gerek duyulmaksızın firmanızın teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Ayrıca ihale dokümanında numunelerin kaç kez performans testine tabi tutulacağına ilişkin her hangi bir düzenleme bulunmayıp, tekliflerin değerlendirme aşamasında talep edilen numunelerin teknik değerlendirilmesi tamamen İdarenin yetki ve sorumluluğundadır. ” denilmekle yetinildiği, başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürdüğü somut gerekçelere yönelik bir yanıt verilmediği görülmüştür. İhale sürecinde gerçekleştirilen iki numune değerlendirme işleminin çelişkili sonuç vermesine karşın idarece son yapılan değerlendirmenin esas alınarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik alınan kararın 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde hüküm altına alınan temel ilkelerle bağdaşmadığı, şikayet başvurusu üzerine alınan kararda da ikinci numune değerlendirmesine yönelik iddiaların teknik veya bilimsel gerekçelerle karşılanmadığı, mevzuatta ve ihale dokümanında değerlendirmeye esas çelişkiyi giderecek şekilde idareye teslim edilmiş bulunan aynı numune üzerinden üçüncü bir değerlendirme yapılmasını engelleyen bir düzenleme bulunmadığı da dikkate alındığında, idarece aynı numune üzerinden üçüncü bir değerlendirme yapılarak çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, numune değerlendirmesi işlemlerinin ihale dokümanındaki düzenlemelere uygun olarak tekrarlanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.