KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Söz konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 8.8’inci maddesinde yer alan “Cihazlar kullanım süresi içinde hiç bir ön koşul ve kısıtlama (zaman olarak) getirmeksizin istenen toplam SUT puanı tamamlanıncaya kadar cihazlar ve bağlı tüm sistemler (her türlü sarf malzemesi ve bakım ücretsiz verilmek koşulu ile) laboratuvarın kullanımına bırakılacaktır.” düzenlemesi ile anılan Şartname’nin 8.4’üncü maddesinde yer alan “Sözleşme süresince alınan reaktifler (kitler), teslim tarihinden itibaren en az 6 ay miyadlı olacaktır. Zamanında tüketilemeyen reaktifler, son kullanma tarihinde en az 1 ay öncesinde yüklenici firmaya Tekirdağ İl Sağlık Müdürlüğü veya THSL tarafından haber verilmek kaydıyla, miktarı ne olursa olsun, yüklenici firma tarafından uzun miyadlılarla değiştirilecektir. Son kullanma tarihi dolmadığı halde bozulan ve hatalı sonuç veren reaktifler yenisi ile değiştirilecektir.” düzenlemesinin istekliler için öngörülemez maliyetler doğuracağı, aktarılan düzenlemelerin sağlıklı teklif oluşturma önünde engel teşkil edeceği, anılan Şartname’nin 8.22.3’üncü maddesi, 9.F.3’üncü maddesi, 9.E.16’ncı maddesi ile 9.B.7’inci maddelerinin de benzer düzenlemeler içerdiği, aktarılan gerekçelerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir. 60.2. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir. 60.3. Farklı kitlerden oluşan mal alım ihalelerinde toplam test sayısı belirtilerek teklif alınması ve fiyatları farklı olan kitlerin sayısının yıl içerisinde değiştirilerek toplam test sayısında alımın sonuçlandırılması gibi uygulamalar yapılmaktadır. İdarelerce ihale dokümanında toplam test sayısının yanı sıra her bir kitin test sayısının gösterilmesi, kitlerin test sayısı belirlenirken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 8’inci maddesinde “8.4 Sözleşme süresince alınan reaktifler (kitler), teslim tarihinden itibaren en az 6 ay miyadlı olacaktır. Zamanında tüketilemeyen reaktifler, son kullanma tarihinde en az 1 ay öncesinde yüklenici firmaya Tekirdağ İl Sağlık Müdürlüğü veya THSL tarafından haber verilmek kaydıyla, miktarı ne olursa olsun, yüklenici firma tarafından uzun miyadlılarla değiştirilecektir. Son kullanma tarihi dolmadığı halde bozulan ve hatalı sonuç veren reaktifler yenisi ile değiştirilecektir. … 8.8 Cihazlar kullanım süresi içinde hiç bir ön koşul ve kısıtlama (zaman olarak) getirmeksizin istenen toplam SUT puanı tamamlanıncaya kadar cihazlar ve bağlı tüm sistemler (her türlü sarf malzemesi ve bakım ücretsiz verilmek koşulu ile) laboratuvarın kullanımına bırakılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Cihazların Kurulumu” başlıklı 8.20’nci maddesinde “8.22.3. Yüklenici firmalar, kitlerin kullanım süresi boyunca (sözleşme süresi sona ermiş olsa dahi) geçerli olmak üzere cihazların tüm periyodik bakımlarım yapacaktır. Cihazların kesintisiz işlerliğinin sağlanması için periyodik replasmanı gereken parçalar ile herhangi bir arıza halinde (kullanım veya periyodik bakım sırasında veya herhangi bir başka nedenle operatörün sebep olduğu hataların yol açacağı arızalar dahil) onarım ve gerekli orijinal yedek parça temini dahil her türlü teknik destek hizmetini ücretsiz olarak vereceklerdir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Reaktiflerinin, Cihazların, Yardımcı Sarf ve Ekipmanların Özellikleri ve Listesi” başlıklı 9.B maddesinde “9.B.7. Yüklenici firma, kitlerle birlikte kullanılacak cihaza uygun her türlü sarf malzemesini [kalibratör, kontrol serumu (normal ve patolojik değerleri içeren), yıkama ve temizlik solüsyonlarını, numune kaplarını, reaksiyon küvetlerini, cihazın kullanacağı veya reaktif hazırlanmasında kullanılacak su veya suyu sağlayacak sistem ve bu sistemin sarf malzemesi, yazıcı (lazer), yazıcı kağıtları, yazıcı kartuşları, yazıcı şeritleri, LBYS’ye bağlı yazıcılarda kullanılmak üzere A4 kağıdı, sürekli form, barkod etiketi, toner] ve ihtiyaç duyulan her türlü sarf malzemesi, orijinal ambalajları içerisinde ücretsiz olarak istenen puan tükeninceye kadar ilgili idarenin istediği periyotlarda ve miktarlarda sağlamalıdır. Sarf malzemeleri, laboratuvarların ihale süresince yapacağı harcama hesabına göre parti parti veya toplu olarak da alınabilir. Bu şart sözleşme süreci bitse dahitüm reaktiflerin bitirilmesine kadar geçerlidir. % 20 üst sınırında talep yapıldığı halde firma adı geçen sarf malzemeleri için ek ücret talep etmeyecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Hemoglobin varyant cihazı teknik özellikleri” başlıklı 9.E maddesinde “9.E.16.Cihazların kullanım süresi içinde hiçbir ön koşul ve kısıtlama (zaman olarak) getirilmeksizin alınan tüm reaktifler sarf edilinceye kadar, teklif edilen cihazlar ( her türlü sarf malzemesi ve bakım ücretsiz verilmek koşulu ile ) laboratuvarın kullanımına bırakılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Forward+Reserve Kan Grubu Çalışması Başlıklı 9F maddesinde “9.F.3. Sözleşme süresince alınan reaktifler ve kitlerin miatları teslim tarihinden itibaren en az 6 ay miadlı olacaktır, kitler hastanenin talebi doğrultusunda parti parti teslim edilecektir. Reaktifler ve kitler son kullanma tarihinden 3 ay öncesinde firmaya haber vermek kaydıyla miktarı ne olursa olsun firma tarafından uzun miatlılarla değiştirilecektir. Reaktifler ve kitlerin ve kitlerle ilgili standart ve kontrollerin hatalı sonuç vermesi durumunda, bu kitler firma tarafından yenileri ile değiştirilecektir. Test kartlarını tek tek kontrolü mümkün olamayacağından bozuk veya hatalı ürünlerin yenileri ile değiştirilmesi kabul edilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.1’inci maddesinde, kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi, teslim programına uygun olarak test kitlerinin idareye teslim edilmesi, bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi şeklinde tanımlanmakta olup, aynı Tebliğ’in 60.2’nci maddesindeki açıklamalardan ise kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalelerinde kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı, “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği, bu düzenlemelerin ise hukuki sorunlar doğurduğu; cihazların idarede kullanılacağı süreye ilişkin belirsizliğin isteklilerin teklif fiyatlarına yansıdığı, kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için diğer hususların yanında ihale dokümanında cihazların idarece kullanılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinden ihaleye konu cihazın satın alınan tüm reaktifler tüketilene kadar hastanede kalabileceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla anılan Tebliğ’in 60.2’nci maddesine uygun olarak cihazın kullanım süresine dair ihale dokümanında açık bir düzenleme yapılmayarak reaktiflerin kullanım süresine bağlandığı, bu durumun isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmasına sebebiyet verebileceğinden kaynakların verimli kullanılmasını engelleyebileceği gibi teminatın iadesi, garanti ve tarafların diğer yükümlülükleri gibi konular da dahil hukuki sorunlar oluşturabileceği, anılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Teknik Şartname’de yer alan ve yukarıda yer verilen “…Sözleşme süresince alınan reaktifler ve kitlerin miatları teslim tarihinden itibaren en az 6 ay miadlı olacaktır, kitler hastanenin talebi doğrultusunda parti parti teslim edilecektir. Reaktifler ve kitler son kullanma tarihinden 3 ay öncesinde firmaya haber vermek kaydıyla miktarı ne olursa olsun firma tarafından uzun miatlılarla değiştirilecektir.” düzenlemenin, yüklenicinin 6 aylık miat süresi olan bir reaktif veya kiti dokümana uygun bir şekilde teslim etmesine rağmen idarenin herhangi bir sebeple söz konusu kit veya malzemeyi miat süresi içerisinde kullanmamasından dolayı şartsız ve koşulsuz olarak yükleniciden yenisi ile değiştirmesini talep etmesinin teklif aşamasında istekliler açısından sağlıklı teklif oluşturma önünde engel olduğu, bununla birlikte yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stok yönetimi gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ekstra maliyet ve sorumluluklar yüklenmiş olacağı değerlendirildiğinden Teknik Şartname’de yer alan, kitler, reaktifler vb. malzemelerden miatları dolanların yükleniciden yenileri ile değiştirtilmesinin istenmesine yönelik düzenlemenin yukarıda yer verilen Kanunun “Temel İlkeler” ve “Şartnameler” başlıklı maddelerinde yer alan hükümler ile uyuşmayacağı sonucuna varılmış, aktarılan gerekçelerle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 118.286,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 118.286,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

   Oybirliği ile karar verildi.