KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 22’nci kısmında yapılan numune değerlendirmesi sonucunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak Teknik Şartname’nin hangi maddesine uygun olmadığının belirtilmediği, ürünlerinin Teknik Şartname’ye uygun olduğu, idareden yazılı olarak numune değerlendirme işleminin tekrarının talep edilmesine rağmen işlemin yenilenmediği, kaldı ki teklif edilen ürünlerin birçok hastanede kullanıldığı, Burset Medikal Sanayi Ticaret ve Limited Şirketi’nin daha yüksek fiyat ile numune olarak sunduğu cihaz ve setler ile ürünlerinin aynı özelliklere sahip olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur… (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir. (3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. (4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir. … (6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır. (7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir. (8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir... (2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir. (3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır. (4) …Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir. (5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

“Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır. 57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. 57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: TIBBİ SARF MALZEMELERİ b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği … e) Miktarı: TIBBİ SARF MALZEMELERİ (26 Kalem) Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Depoları” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6. Numune, katolog, broşür vb. istenmesi halinde, istem yazısı ihale tarihinden sonra idaremiz tarafından 1. ve 2. avantajlı firmalara EKAP üzerinden tebliğ edilecektir. İstekliler yazının tebliğini takip eden 3 (üç) iş günü içinde numuneleri Hastanemiz Satınalma birimine tutanak karşılığında teslim edilecektir. Teslim edilen numunenin üzerinde ihale, istekli ve numune sunulan kalem bilgisi belirtilecektir. İşin uzmanlarınca yapılacak teklif değerlendirme sonrasında elenen firmaların yerine varsa sırasıyla diğer firmalardan Numune, Katalog, broşür veya buna benzer belgeler istenecektir. … 7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. İhale sonrası alınacak olan numune veya katologlar uzman üyelerimizce değerlendirilecektir. Kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren yasal itiraz süresi dolduktan sonra numunelerin 7 gün içinde alınmaması halinde numuneler imha edilecektir. 7.7.2. Sarflarla birlikte getirilecek cihazlarla ilgili olarak idare tarafından istenildiğinde demostrasyon yapılacaktır.” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 26 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; İsteklilerin üzerinde kalan kısımların tamamı için tek bir sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Yıkamalı Enteral Pompa Seti Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinde “Pompa 5ml/saatten başlayarak istenilen miktarlarda besini verebilecek kapasitede olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 17.11.2023 tarihinde birim fiyat üzerinden e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Tıbbi Sarf Malzemeleri” alımı olduğu, ihalenin 26 kısımdan oluştuğu, başvuruya konu 22’nci kısma 2 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibi Beren Medikal Pazarlama San. Tic. Ltd. Şti.nin numune değerlendirmesi sonucu değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Burset Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde numune, katolog, broşür vb. istenmesi halinde ekonomik açıdan en avantajlı 1 ve 2’nci isteklilere istem yazısının tebliğ edileceği, tebliği takip eden 3 işgünü içerisinde istekliler tarafından numunelerin teslim edileceği düzenlemesine yer verildiği, 22’nci kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde ise pompanın 5ml/saatten başlayarak istenilen miktarlarda besini verebilecek kapasitede olması şartı arandığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından 22.11.2023 tarihinde Beren Medikal Pazarlama San. Tic. Ltd. Şti. ile Burset Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.ye “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazısının tebliğ edildiği, söz konusu yazıda “Numune/demonstrasyon değerlendirmesi için teklif ettiğiniz ürüne/ürünlere ilişkin örnekleri 27.11.2023 tarihine kadar ESOGÜ Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi Satınalma Servisi adresine ulaştırarak, 27.11.2023 tarihinde saat 16:00’te ESOGÜ Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi adresinde hazır bulunmanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek numune/demonstrasyon değerlendirmesi için teklif ettikleri ürüne ilişkin örneklerin sunulmasının talep edildiği,

Yapılan “numune/demonstrasyon” değerlendirmesi sonucunda 27.12.2023 tarihli “Numune, Katalog, Demo, Doküman Fotoğraf vb. Değerlendirme Tutanağı”nın tanzim edildiği ve “1. ucuz teklif veren Beren Firması’nın teklifi ve numunesi değerlendirilmiş olup; beslenme ürününü cihaz istenilen miktardan az veya çok göndermekte ve cihaza müdahale edilmeden kendisi bolus göndermekte olduğundan teknik şartnamenin 6. (Pompa 5ml/saat’ten başlayarak istenilen miktarda besini verebilecek kapasitede olmalıdır.) maddesine uygun değildir.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin ürününün uygun bulunmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.

26.01.2024 tarihli ihale komisyonu kararında ise, “22 sıra nolu kaleme 1. ucuz teklif veren Beren Firması’nın teklifi ve numunesi değerlendirilmiş olup; beslenme ürününü cihaz istenilen miktardan az veya çok göndermekte ve cihaza müdahale edilmeden kendisi bolus göndermekte olduğundan teknik şartnamenin 6. (Pompa 5ml/saatten başlayarak istenilen miktarda besini verebilecek kapasitede olmalıdır.) maddesine uygun değildir.” ifadelerine yer verilerek Beren Medikal Pazarlama San. Tic. Ltd. Şti. değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İhalelerde, doğruluğu teyit edilmek üzere, ihale konusu mal veya hizmetin teknik bilgilerinin yer aldığı katalog vb. teknik dokümanları, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen mal veya hizmetin idarece istenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla sunulan katalog ile Teknik Şartname’ye cevapları ve açıklamaları içeren doküman üzerinden ilgili teknik kriterlerin karşılanıp karşılanamadığının tam olarak anlaşılamaması halinde, ihale dokümanında öngörülmüş olmak kaydıyla numune değerlendirmesi veya demonstrasyon yapılarak teklif edilen malın ilgili kriterler bakımından Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığının tespit edilebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin zorunlu olduğu görülmekte olup, ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın mal veya hizmetin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, numune değerlendirilmesi/demonstrasyon yaptırılması ile ilgili olarak; idarece ihale komisyonu üyesi yetkili personelden oluşan bir heyet gözetiminde ilgili istekli tarafından sunulan ürünün denenmesi/çalıştırılması, yapılan iş ve işlemlerin denetime açık bir şekilde raporlanması ve söz konusu rapora uygun olarak ihalenin sonuçlandırılması önem arz etmektedir.

Numune değerlendirmesine ya da demonstrasyona dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; idarece, yukarıda yer verilen iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve numune değerlendirme/demonstrasyon tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun sonuçlandırılması gerekmektedir. Zira değerlendirmeye ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirmesi/demonstrasyon işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna aittir.

Netice itibariyle, Yıkamalı Enteral Pompa Seti Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesi gereğince, pompanın 5ml/saatten başlayarak istenilen miktarlarda besini verebilecek kapasitede olmasının gerektiği, ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından yapılan numune değerlendirmesine ilişkin tutanakta teklif edilen ürünün Teknik Şartname’de belirtilen hususlara uygun olmadığının ifade edildiği, teklif edilen ürünlerin numune/demonstrasyon değerlendirmesi suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve alım konusu ürünün Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; numune/demonstrasyon değerlendirmesi sonucu, ürünü Teknik Şartname’ye uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuruya konu ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti 484.00,00 TL olup, yatırılması gereken başvuru bedeli 39.403,00 TL olduğundan, başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan 39.452,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin talebi halinde başvuru sahibine iadesine,

   Oybirliği ile karar verildi.