KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 05.12.2023 tarihinde gerçekleştirildiği ve tarafları üzerinde kaldığı, sözleşme tasarısında işe başlama tarihinin 01.01.2024, işin bitiş tarihinin 15.08.2024 olarak belirlendiği, sürecin uzaması nedeniyle itirazen şikayet başvurusu itibarıyla hizmetin üç aylık kısmının geçmiş olduğu, sözleşmeye davet yazısında ise teklif bedeli olan 9.485.000 TL üzerinden sözleşme yapılmasının hukuka aykırı olduğu, aynı şekilde kesin teminat bedeli, sözleşme damga vergisi, karar pulu ve on binde beş KİK payının da teklif bedel üzerinden değil, hizmetin kalan süresine ilişkin olması gereken 5.690.999 TL üzerinden ödenmesi gerektiği, bu nedenle sözleşmeye davet yazısının iptal edilerek belirtilen hususlar kapsamında yeniden düzenlenmesi gerektiği, kaldı ki İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in altıncı maddesinin altıncı fıkrası gereği sözleşme imzalanamayacağı ve bu gerekçeyle de anılan yazının iptal edilmesi gerektiği belirtilmektedir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır. İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. 43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

“Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü, Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin son fıkrasında, “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 ’a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, “(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Kurul tarafından başvurular üzerine verilen bütün nihai kararlar ile nihai kararlara karşı açılan davalar sonucundaki mahkeme kararlarının uygulanması için Kurul tarafından alınan kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara bildirime çıkarılır ve bu tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayımlanır.” hükmü,

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: İdarenin Mutfağında Hazırlanmak Üzere Hazır Yemek Alımı İşi b) Türü: Hizmet alımı … e) Miktarı: 50.000 Tabldot Sabah Kahvaltısı 50.000 Tabldot Öğle Yemeği 50.000 Tabldot Akşam Yemeği f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Karaman Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü Mutfağı ve Yemekhanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kesin Teminat” başlıklı 40.1’inci maddesinde “İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının %6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin %9’u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınması halinde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin %9’u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise %6’sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır.” düzenlemesi,

41.1’inci maddesinde “İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 9.1’inci maddesinde “İşe başlama tarihi 01.01.2024; işi bitirme tarihi 15.08.2024” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihalenin 05.12.2023 günü gerçekleştirildiği, 20.12.2023 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararı ile ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığı, karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 07.02.2024 tarihli ve 2024/UH.I-243 sayılı kararı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği,

Kararın idarece uygulandığı ve 15.02.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Enfes Yemek Gıda Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarece 21.03.2024 tarihinde başvuru sahibine kesin teminatın yatırılması ve Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle yazının tebliğini izleyen günden itibaren en geç 10 gün içerisinde sözleşmeyi imzalaması gerektiği belirtilmiştir.

Öncelikle, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, isteklilerin teklif geçerlilik süresi boyunca ihaleye sundukları teklif bedeli ile bağlı oldukları, ihaleye sunulan tekliflerin zeyilname ve ihalenin ihale saatinden önce iptal edilmesi durumları haricinde geri çekilmesinin veya revize edilmesinin mümkün olmadığı, isteklilerin teklif geçerlilik süresi içerisinde sözleşmeye davet edilmesi halinde, ihaleye sunulan teklif bedeli üzerinden sözleşmenin imzalanması, kesin teminatın talep edilmesi ve ilgili mevzuat gereği karar pulu, sözleşme damga vergisi ve varsa KİK payının ihale üzerinden bırakılan isteklinin teklifi yani sözleşme bedeli üzerinden hesaplanarak yüklenici sıfatını kazanacak kişi tarafından ilgili ödemelerin yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Sözleşme Tasarısı’nda işin başlama ve bitiş tarihleri belli olan işlerde, tekliflerin değerlendirilmesi veya şikayet süreçlerinden dolayı sözleşmenin imzalanamaması ve işe geç başlanması durumunda işin bitiş tarihi değişmeyeceğinden, yapılacak işin miktarının azalması durumda da sözleşmenin teklif bedeli üzerinden imzalanacağı, hizmetin sunumu sırasında mevzuatta belirtilen şartlara uygun olarak iş eksilişi yapılması gerekeceği açık olup, bunun dışında idare veya istekli tarafından teklif bedelinin yeni iş süresine göre revize edilerek sözleşme bedelinin bu revize bedel üzerinden hesaplanması mevzuata uygun olmayacaktır.

Başvuru dilekçesinde işin başlama tarihinin ötelenmesi nedeniyle hizmet miktarının azalacağı ve sözleşme bedeli ile birlikte kısmi teminat vs. yükümlülüklerin yeniden hesaplanması gerektiği ifade edilmiş olsa da, yukarıda yapılan tespitler ışığında isteklinin teklif bedeli ile sorumlu olduğu, sözleşme, kesin teminat bedelleri, karar pulu, sözleşme damga vergisi ve KİK payının bu teklif bedeli üzerinden hesaplanması gerektiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin aksi yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan, sözleşmeye davet yazısının 21.03.2024 tarihinde tebliğ edildiği, itirazen şikayet sürecinin yalnızca sözleşmenin imzalanmasına engel olacağı ve davet yazısının işe başlama tarihinin gecikmesi sebebiyle yenilenmesine dair mevzuatta bir hüküm bulunmadığı ve husustaki iddianın da yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Buna ek olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.