KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli Savaş Medikal Laboratuar Malzemeleri Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından teklif edilen SD Biosensör marka cihazın Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesini karşılamadığı, cihazın numuneyi direkt örnekten çalışmayıp işlem gördükten sonra çalıştığı hususunun cihaza ait katalogdan anlaşıldığı, hâlbuki direkt örnekten çalışması gerektiği,

2. Anılan istekli tarafından teklif edilen SD Biosensör marka cihazın Teknik Şartname’nin 18’inci maddesini karşılamadığı, cihazın M. Tuberculosis için tespit alt limitinin 100 CFU/ml olduğunun cihaza ait katalogdan anlaşıldığı, hâlbuki değerin 12-25 CFU/ml arasında olması gerektiği,

3. Anılan isteklinin Ürün Takip Sisteminde tıbbi hizmet sağlayıcısı olarak kaydının bulunmadığı, bu durumun İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: … b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; …

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları. İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır. 57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. 57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 800.000 PUAN KARŞILIĞI LABORATUVAR HİZMETİ ALIMI b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 800.000 PUAN KARŞILIĞI LABORATUVAR HİZMETİ Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Elazığ Fırat Üniversitesi Hastanesi Mikrobiyoloji Laboratuvarı.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır. 7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: Belge Adı Açıklama Ürün Takip Sistemi (ÜTS) Belgesi İstekli firmalar sağlık hizmet sunucusu olduklarına dair Sağlık Bakanlığı kayıt sisteminde (Çekirdek Kaynak Yönetim Sistemi - ÇKYS) kayıtlı olmaları gerekmektedir. İstekliler kendilerini ve hizmet sunumunda kullandıkları cihazların envanter kayıtlarının Ürün Takip Sistemi (ÜTS) üzerinde kayıtlarının yapıldığına dair belgeyi yeterlik bilgileri tablosunda beyan edeceklerdir. 7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz. 7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.7.2. İhale komisyonu, gerektiğinde cihazın şartnameye uygunluğu hakkında yüklenici firmadan cihazlar için demonstrasyon yapmalarını isteyebilecektir. Demonstrasyon süreci komisyon üyeleri ikna oluncaya kadar devam edecektir. Demonstrasyon için yapılan tüm masraflar yükleniciye ait olup, demonstrasyon sonucunda teknik şartnameye uygun olmayan cihazlar kabul edilmeyecektir. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhalenin karara bağlanması” başlıklı 36’ncı maddesinde “… 36.1.1. Aşırı düşük teklif sorgulamasının yapıldığı ihalelerde, aşırı düşük teklif sahibi tüm isteklilerden; aşırı düşük teklif açıklamaları ile birlikte yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlar ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmaları ve ihale dokümanında öngörülmesi halinde numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerini vermeleri/kurulumlarını yapmaları istenir. Beyan edilen bilgi/belgeler ve teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen veya aşırı düşük teklif açıklaması sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Sunulan bilgi ve belgeler ile aşırı düşük teklif açıklamaları çerçevesinde, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamadığı anlaşılan veya numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağladığı anlaşılan ve numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi uygun görülen isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları incelenir ve açıklamaları uygun görülmeyenlerin teklifleri reddedilir. Aşırı düşük tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması veya reddedilmesi halinde, teklif fiyatı aşırı düşük bulunmayan ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine ilişkin olarak 36.1. inci maddedeki esaslar çerçevesinde değerlendirme yapılır. Aşırı düşük teklifler arasından geçerli en az iki teklif kalması ve bu tekliflerin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlenmesinin öngörülmesi halinde, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeler ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmaları veya ihale dokümanında öngörülmesi halinde numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerini vermeleri/kurulumlarını yapmaları yeniden istenmeksizin ihale işlemlerine devam edilir. Aşırı düşük teklifler arasından tek geçerli teklif kalması ve bu teklif sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin öngörülmesi halinde bu istekliden yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeler ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunması veya ihale dokümanında öngörülmesi halinde numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerini vermesi/kurulumlarını yapması yeniden istenmez. İhalede ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesinin öngörülmesi halinde ise, bu isteklinin tespitinde 36.1. inci maddedeki esaslar uygulanarak ihale işlemlerine devam edilir. Bu işlemlere, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilinceye kadar devam edilir. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Diğer Hizmetler/0,71- İhale dokümanında istenilmesi durumunda; Beyan edilen bilgi/belgeler ve teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak GEÇİCİ TEMİNATLARI gelir kaydedilir, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “Sistem aynı zamanda M. tuberculosis complex için anti-tüberküloz ilaç duyarlılık testlerini çalışabilmedir. Mycobacterium tuberculosis complex DNA kiti, direkt örnekten hem M. Tuberculosis complex DNA’sının varlığını, hem de rpoB geni ile rifampisin direncini saptayabilmelidir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 18’inci maddesinde “Sistemin M. tuberculosis complex DNA analizi için; tespit alt limiti (limit of detection) en az 12-25 CFU/ml arası olmalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 23’üncü maddesinde “İhale komisyonu, gerektiğinde cihazın şartnameye uygunluğu hakkında yüklenici firmadan cihazlar için demonstrasyon yapmalarını isteyebilecektir. Demonstrasyon süreci komisyon üyeleri ikna oluncaya kadar devam edecektir. Demonstrasyon için yapılan tüm masraflar yükleniciye ait olup, demonstrasyon sonucunda teknik şartnameye uygun olmayan cihazlar kabul edilmeyecektir. Ayrıca ihale komisyonu demonstrasyonda tereddüde düştüğü durumlarda uygun gördüğü ilgili kurum veya kuruluşlara her türlü masraf yüklenici firma tarafından karşılanmak üzere gerekli incelemeleri yaptırabilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen belge ve bilgilerden başvuruya konu ihalenin “800000 Puan Karşılığı Laboratuvar Hizmeti” işine ilişkin olduğu, Elazığ Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından açık ihale usulüyle ve e-teklif alınmak suretiyle 19.03.2024 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 7 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği, Savaş Medikal Laboratuar Malzemeleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, başvuru sahibi istekli Starmed Tıbbi Ürün İthalat İhracat İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin ise ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin incelemeye konu iddialarının, ihale üzerinde bırakılan istekli Savaş Medikal Laboratuar Malzemeleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından teklif edilen cihazın ihaleye ait Teknik Şartname’nin 3’üncü ve 18’inci maddelerinde belirlenen teknik özellikleri karşılamadığı yönünde olduğu görülmektedir.

İdarece Savaş Medikal Laboratuar Malzemeleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi ile başvuru sahibi istekli Starmed Tıbbi Ürün İthalat İhracat İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine 20.03.2024 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazıda “… numune/demonstrasyon değerlendirmesi için teklif ettiğiniz ürüne/ürünlere ilişkin örnekleri 28.03.2024 tarihine kadar ELAZIĞ FIRAT ÜNİVERSİTESİ HASTANESİ adresine ulaştırarak, 28.03.2024 tarihinde saat 13:30‘te ELAZIĞ FIRAT ÜNİVERSİTESİ HASTANESİ adresinde hazır bulunmanız … gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek söz konusu isteklilerce teklif edilen ürün/ürünlere ilişkin örneklerin demonstrasyon değerlendirmesi amacıyla sunulmasının talep edildiği anlaşılmıştır.

İdarece bir örneği Kurum’a gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, demonstrasyon çalışmalarına ilişkin olarak yalnızca bir belgeye ulaşıldığı, bahse konu 463550 sayılı ve “Demo Çalışması” konulu yazıda “Mikrobiyoloji laboratuvarımız için 19.03.2024 tarihinde yapılan 2024/180993 ihale kayıt nolu 800.000 puan karşılığı laboratuvar hizmet alımı ihalesine en ucuz teklif veren Savaş Medikal firmasının laboratuvarımızda yapmış olduğu DEMO çalışması uygun olarak değerlendirilmiştir.” ifadelerine yer verilerek, Mikrobiyoloji Laboratuvar Sorumlusu Prof. Dr. H.H. A. tarafından imzalandığı görülmüştür.

Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde, idarece demonstrasyon işlemlerinin gerçekleştirilerek ihalenin sonuçlandırıldığının anlaşıldığı ancak Kurumumuza gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında demo çalışmalarına ilişkin bilgi ve belgeler ile demo sonuçlarına yönelik bir tutanağın bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle 2024/5921 sayılı 30.05.2024 tarihinde idareye gönderilen yazı ile “… 1 ) Demonstrasyon işleminin yapılıp yapılmadığı, demonstrasyon yapılmadıysa buna ilişkin bilgi verilmesi,

2. Demonstrasyon yapıldıysa hangi tarihte ve yerde gerçekleştirildiği,
3. Demonstrasyon işlemine ihaleye teklif veren isteklilerin katılıp katılmadığı, bu hususun tutanakla kayıt altına alınıp alınmadığı,
4. Demonstrasyon işleminde ürün/ürünlerin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa yapılan değerlendirmeye ilişkin tutanak tutulup tutulmadığı,
5. Demonstrasyon işleminin kim/kimler tarafından yapıldığı, demonstrasyon işlemlerinin ihale komisyonu yedek üye/üyeleri tarafından yapıldıysa, asıl üye/üyelerin katılmama gerekçeleri ve buna ilişkin varsa bilgi ve belgelerin” tarafımıza gönderilmesi talep edilmiştir.

İdarece 03.06.2024 tarihinde tarafımıza gönderilen 487682 sayılı cevabi yazıda “… 1- Demonstrasyon işlemi en ucuz teklif veren Savaş Medikal firması tarafından yapılmıştır. 2- Demonstrasyon 29.03.2024 tarihinde Hastanemiz Mikrobiyoloji Laboratuvarı, Tüberküloz Biriminde yapılmıştır. 3- Demonstrasyon işlemi en ucuz teklif veren Savaş Medikal firması ile yapılmış olup, yapılan demo uygun görüldüğünden ihaleye iştirak eden diğer firmalar çağrılmamıştır. 4- Demonstrasyon işleminde teknik şartnamede yer alan maddelere uygun olup, tutanak tutulmuştur. Tutulan tutanak ekte sunulmuştur. 5- Demonstrasyona Uzm. Üye olarak Dr.Öğrt.Üyesi N. A. ve Dr.Öğrt.Üyesi S. K., gözlemci olarak Mikrobiyoloji Laboratuvar Sorumlusu Prof.Dr. H.H. A. katılmıştır. Katılımcılar Demo tutanağında mevcuttur.” ifadelerine yer verilerek ve yazı ekinde Demo Tutanağı gönderilmiştir.

Ekte gönderilen 29.03.2024 tarihli Demo Tutanağı incelendiğinde, tutanakta ihale üzerinde bırakılan istekli Savaş Medikal Laboratuar Malzemeleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi ile demo çalışmalarının gerçekleştirildiği ve anılan isteklinin ürünlerinin ihale komisyonu üyeleri tarafından kontrol edildiği ve Teknik Şartname maddelerini karşıladığının belirtildiği görülmüştür. Bahse konu demo çalışmalarının laboratuvar sorumlusu ile uzman üyelerin de katılımıyla gerçekleştirildiği ve demo tutanağının söz konusu uzman üyelerce imzalandığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, teklif edilen malın Teknik Şartname’de düzenleme altına alınan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi ve/veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerini düzenleyen 7’nci maddesi incelendiğinde, katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgelerin istenilmediği, yeterlik değerlendirmesinin demonstrasyon üzerinden gerçekleştirileceği, anılan Şartname’nin 7.7.2’nci maddesi ve Teknik Şartname’nin 23’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerden ise ihale komisyonunun gerekli görmesi halinde isteklilerce teklif edilen cihazların Teknik Şartname düzenlemelerine uygunluğunu tespit edebilmek amacıyla cihazlar için demonstrasyon yapılmasını isteyebileceği, demonstrasyon sürecinin komisyon üyeleri ikna oluncaya kadar devam edeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale komisyonu tarafından, isteklilerce teklif edilen cihazların Teknik Şartname’ye uygunluğunun tespiti amacıyla demonstrasyon yapılmak üzere idarenin takdir yetkisi çerçevesinde istenildiği, en avantajlı teklif sahibi tarafından sunulan cihaz ile ilgili olarak ihale komisyonunca demonstrasyon işlemlerinin geçekleştirildiği ve söz konusu işlemlere yönelik gözlemci olarak ihale konusu mikrobiyoloji laboratuvar sorumlusu Prof.Dr. H.H. A., Uzman Üye olarak Dr.Öğrt.Üyesi N. A. ve Dr.Öğrt.Üyesi S. K. tarafından değerlendirme tutanağının düzenlendiği, yapılan demonstrasyon çalışmalarında anılan istekli tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname düzenlemelerine uygun olduğu tespitinin yapıldığı anlaşılmıştır.

İhale konusu iş kapsamında kullanılacak ürünlerin/cihazların/kitlerin demonstrasyon değerlendirmelerine yönelik itirazen şikayet başvurularının incelemesinde demonstrasyonda yapılan tespitlerin doğruluğunun denetlenmesi imkanı bulunmamaktadır. Söz konusu ürünlerin/cihazların/kitlerin ihalede istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin demonstrasyon işlemlerinin usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığına dair yetki ve sorumluluk ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna aittir. Bu bağlamda demonstrasyona yönelik itirazen şikayet başvuruları kapsamında idarece demonstrasyon ile ilgili iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği değerlendirilmekte ve demonstrasyon tutanaklarında yer verilen tespitler, ihale komisyonu kararı ile demonstrasyon tutanakları arasında uyumsuzluk bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmaktadır.

Bu doğrultuda yapılan inceleme ve tespitler neticesinde, bahse konu demonstrasyon işlemlerinin ihale konusu işin uzmanı olan ihale komisyonu üyeleri tarafından gerçekleştirildiği, demonstrasyon değerlendirmesinin tutanak altına alındığı ve yine aynı uzman ihale komisyonu üyelerince imzalandığı görülmüş olup, idarece gerçekleştirilen demonstrasyon işlemlerinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. … Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; … c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. … İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. … (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; … c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, … izleyen günden itibaren başlar. (2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Alınacak kararlar” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) Şikâyet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak; ... c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, b) Başvuru ehliyeti, c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, … yönlerinden sırasıyla incelenir. (2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. … (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir. “ hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir...” hükmü bulunmaktadır.

İtirazen şikâyet dilekçesi kapsamında iddia konusu edilen hususların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin dilekçesinde ileri sürülen ihale üzerinde bırakılan isteklinin Ürün Takip Sisteminde tıbbi hizmet sağlayıcısı olarak kaydının bulunmadığı ve bu durumun İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesine aykırı olduğu yönündeki iddiası ile ilgili olarak, söz konusu iddialara 14.05.2024 tarihli ikinci bir şikâyet dilekçesinde yer verilerek idareye başvurulduğu, idarenin ise başvuruyu 15.05.2024 tarihli cevabi yazısında süre yönünden reddettiği, başvuru sahibinin şikâyete konu işlem veya eylemleri 26.04.2024 tarihli ihale komisyonu kararının aynı tarihte EKAP üzerinden tebliği ile öğrendiği veya bu tarih itibarıyla şikâyet konusunun farkına varılmış olması gerektiği, başvuru sahibinin belirtilen tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu hususa yönelik olarak 14.05.2024 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin bahse konu iddialarını uyuşmazlığa konu hususların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.05.2024 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İhale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgilerde, başvuru sahibinin sunduğu cihazın Teknik Şartname’nin ilgili maddelerine uygun olup olmadığı yönünde bir görüş belirtilmediği ve anılan istekliye demonstrasyon yapılmadan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görüldüğünden, eşit muamele ilkesi gereğince başvuru sahibinin sunmuş olduğu teklifin Teknik Şartname’deki özellikleri taşıyıp taşımadığının belirlenmesi amacıyla İdari Şartname’nin 7.7.2’nci maddesinde öngörüldüğü şekilde demonstrasyon yapılarak gerekçeli tutanağa bağlanması ve değerlendirmenin belirtilen şekilde tamamlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin (Starmed Tıbbi Ürün İth. İhr. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.) teklif etmiş olduğu cihaza ilişkin demonstrasyon yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.