KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Başvuruya konu ihalenin “Afşin-Elbistan B Termik Santralı İşletme Müdürlüğü ihtiyacı 2 yıl süreli ve 209 kişiyle santral sahası temizlik hizmet alım işi” olduğu, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet alanında termik santrallerde santral sahası teknik temizlik işlerinin bulunmadığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin, b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir. …” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Afşin-Elbistan B Termik Santralı İşletme Müdürlüğü ihtiyacı 2 yıl süreli ve 209 kişiyle santral sahası temizlik hizmet alım işi b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 2 yıl süreli ve 209 kişilik hizmet alımı Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İşin Yapılacağı Yer: Afşin-Elbistan B Termik Santralı İşletme Müdürlüğü-Çoğulhan Mah. Afşin/KAHRAMANMARAŞ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Adı ve İşin Süresi” başlıklı 3’üncü maddesinde “Afşin Elbistan B Termik Santralı İşletme Müdürlüğünde, Kömür Alma, Kül ve Cüruf Atma Tesisleri, Kazan ve Türbin Sistemi. FGD Sisteminin (Baca gazı arıtma sistemi, kireç taşı hazırlama sistemi, pug mili vs.), Yardımcı Tesis Binaları ile saha ve yolların temizliğinin 209 personel ve 24 (yirmi dört) ay süre ile iş bu şartname doğrultusunda yapılması işidir. 3.1. İşin Niteliği, Türü, Miktarı ve Yapılacağı Yer: Afşin Elbistan B Termik Santralı İşletme Müdürlüğünde, Kömür Alma. Kül ve Cüruf Atma Tesisleri, Kazan ve Türbin Sistemi, FGD Sisteminin (Baca gazı arıtma sistemi, kireç taşı hazırlama sistemi, pug mili vs.), Yardımcı Tesis Binaları ile saha ve yolların temizliğinin 209 personelle ve 24 ay süreyle iş bu şartname doğrultusunda yapılması işidir...” düzenlemesi yer almaktadır.

21.03.2024 tarihinde e-ihale usulü ile yapılan başvuruya konu ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, 25.04.2024 tarihli ihale komisyonu kararına göre bu isteklilerden Den Mar Temizlik Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait geçici teminat bedeli ihale dokümanındaki şartları sağlamadığından isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan 7 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edildiği, geçerli teklif sahibi isteklilerden 4 isteklinin aynı tutarda en düşük teklifi sunması üzerine puanlamaya tabi tutulduğu, puanlama sonucunda da eşitlik bozulmaması üzerine anılan istekliler arasında kura işleminin gerçekleştirildiği, söz konusu kura işlemi sonucunda ihalenin Tem-ka Gemicilik İnşaat Nak. Tem. İth. İhr. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi istekli İstiklal Nakliye Temizlik İnşaat Hayvancılık Yemek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - Yeşilyol Boya Teknik Makina Sanayi ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

Dolayısıyla 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, isteklilerce ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi ve ihale dokümanı kapsamında beyan edilen belgeler üzerinden inceleme yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan Tem-ka Gemicilik İnşaat Nak. Tem. İth. İhr. Ltd. Şti.ye ilişkin olarak www.ticaretsicil.gov.tr resmi internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada; 27.08.1997 tarihli ve 4363 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin “Amaç ve Konusu” başlıklı 3’üncü maddesinde şirketin başlıca amaç ve konusunun “1-…özel, tüzel ve kamu sektörüne ait bilumum işyeri, büro, imalathane, fabrika, atölye, hastane, klinik, poliklinik, eczane, banka, bilumum terminal, tren istasyonları, liman işletmeleri, hava yolları terminali, garaj, otogar, depo, ambar, lokanta, pastane, gazino gibi umuma mahsus işyerlerinin temizlik hizmetlerini yapmak, dezenfekte etmek, 2- Her türlü sosyal hizmetler ile temizlik hizmetlerini yapabilmek için bilumum temizlik maddeleri ve dezenfekte maddeleri içinde her türlü ziraat ilaçlarını ilgili yerlerden izin almak kaydıyla satın almak, satmak, pazarlamak ithal ve ihracını yapmak…” olarak belirtildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinden ihale konusu işin, santral sahasını ihtiva eden kömür alma tesisleri, kül ve cüruf atma tesisleri, kazan ve türbin sistemi, FGD sistemi (baca gazı arıtma sistemi, kireç taşı hazırlama sistemi, pug mili vs.), yardımcı tesis binaları ile saha ve yolların temizliği işlerini kapsadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiası çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli Tem-ka Gemicilik İnşaat Nak. Tem. İth. İhr. Ltd. Şti.ye ait Ticaret Sicil Gazetesi’nin incelenmesi neticesinde, söz konusu Gazete’nin “amaç ve konusu” başlığı altında yer alan “…özel, tüzel ve kamu sektörüne ait bilumum işyeri, büro, imalathane, fabrika… gibi umuma mahsus işyerlerinin temizlik hizmetlerini yapmak…” ifadesinin başvuruya konu ihalede gerçekleştirilecek olan temizlik işlerini de kapsadığı değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.