KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin ambalaj şekli ve miktarının belirtildiği 2’nci maddesinde yer verilen “Teklif edilen bıçak üzerinde mutlaka markası veya üretici firma logosu olmalıdır.’’ düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, bıçak üzerinde marka ve logonun bulunmasının bıçağın fonksiyonelliğine ilişkin olmadığı, kalitesine ilişkin güvence oluşturmayacağı, düzenlemenin bu haliyle Feather marka ürünü tarif ettiği, ihale numune değerlendirmesi yapılmak suretiyle sonuçlandırılacağından söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine ve 12’nci maddesine aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde, “ (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez. (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir. (3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. (4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir. (5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir. (6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır. (7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir. …” hükmüne,

İhalenin 3’üncü kısım Mikrotom Bıçağı Şartnamesi’nin “Ambalaj şekli ve miktarı” başlıklı maddesinde, “50 adetlik gruplar halinde otomatik sürücü kaseti içinde olmalıdır. Teklif edilen bıçak üzerinde mutlaka markası veya üretici firma logosu olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale dokümanının yukarıda yer verilen düzenlemelerinden de anlaşılacağı üzere, mikrotom bıçağının 50 adetlik gruplar halinde sürücü kaseti içinde olması ve bıçak üzerinde marka veya üretici firma logosu bulunması istenilmektedir.

Teknik şartnamelerde teknik kriterler belirlenirken, kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması; belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede iddia konusu edilen hususun teknik kriterlere yönelik olması ve söz konusu düzenlemenin tek bir firmayı işaret ettiğinin iddia edilmesi sebebiyle teknik inceleme gerektirdiğinden, 22.02.2024 tarihli yazımız ile akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiş olup,

26.02.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüş yazısında; “… Bahse konu olan Feather üretici firmasının mikrotom bıçaklarında feather markası bulunmakta olup, diğer firmalara üretimlerinde de bu amblem yer alabilmektedir. (örneğin Accu-Edge). Bunun dışında bilgimiz dahilinde ülkemizde kullanılan diğer marka mikrotom bıçakları üzerinde herhangi bir marka veya amblem gibi üreticiyi işaret eden bir bilgi bulunmamaktadır. Bu özellik kullanılan bıçak için güvenilirliğini ve takibini almak için şartnameye konmuş gibi görünmektedir. Kurumun itiraza yanıtından bu anlam verildiği anlaşılmaktadır. Ancak şartnamenin son maddesi zorunlu özellik olarak 25 numuneyi orijinal ambalajında teslim edileceğini ve numune uygunluğuna bakılacağını belirtmektedir. Bu madde nedeniyle mikrotom bıçak üzerinde bir marka, amblem vb. olması orijinal ambalaj ve bıçak kutusu olduğu sürece gerekli değildir. Bu sahte ve yan sanayi ürünlerden korunmak için gereklidir. Ayrıca ambalaj şeklinde de bu durum tekrarlanmıştır. Ancak teknik şartnamede zorunlu özellikler maddesinde belirtilen 25 adet numune orijinal ambalajında getirilmesinde ayrıca bir sorun bulunmaktadır. Orijinal mikrotom bıçağı ambalajları genelde 50 adet mikrotom bıçağı içermektedir. Firmanın 25 ürün teslim edebilmesi için orijinal ambalajında bozulması gerekir ki bu numune güvenliği için ayrıca sorun yaratır. Bu nedenle ilgili teknik şartname maddesinde yeniden düzenlenmesi gerekir (50 adet veya orijinal test ambalajı içinde toplam 25 adet gibi)…

Sonuç olarak, orijinal ambalaj takibi ile birlikte kullanılan bıçak üzerinde marka veya üretici firma logosu ürünün kalitesi için bir gereklilik taşımamaktadır.” şeklinde değerlendirmelerde bulunulmuştur.

Mezkur görüşten de anlaşılacağı üzere, Teknik Şartname’de istenilen kriterin ihale konusu malın fonksiyonelliğine yönelik olmadığı ve düzenleme gereği bıçak üzerindeki marka veya logonun sadece Feather firmasının kendi ürünleri veya başka firmalara ürettiği ürünler üzerinde bulunduğu, dolayısıyla anılan düzenlemenin tek markaya ve/veya üreticiye yönelik düzenlendiği ve mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararına itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin gerektiği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibi tarafından Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırılan 39.403,00 TL başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikayete konu 3’üncü kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 3’üncü kısmının iptaline,

2. Başvuru bedelinin başvuru sahibinin otuz gün içinde Kamu İhale Kurumuna yazılı başvurusu halinde iade edilmesine,

   Oybirliği karar verildi.