KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 25.3.1’inci alt maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme Bedeline Dahil Olan Giderler başlıklı” 7’nci maddesinin 7.1’inci alt maddesinde demirbaş malzemenin kullanım bedelinin teklif ve sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, demirbaş malzemenin kullanım bedeline ilişkin herhangi bir bedel öngörülmediği, istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde verilebilmesini teminen, idare tarafından verilecek demirbaş ve ekipman ile yüklenici tarafından karşılanması istenen demirbaş bedelinin hiçbir tereddüde mahal vermeyecek şekilde ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, ayrıca Teknik Şartname’nin “İş Yerinin Yükleniciye Teslimi” başlıklı 4.1’nci maddesinde “Demirbaşların kırılması, bozulması, yıpranması, vb. durumlarda yüklenici aynı nitelik, marka ve modelde demirbaş malzemeyi piyasadan temin edip yerine koyacaktır. Aksi halde rayiç bedel üzerinden tazmini ile mükelleftir.” düzenlemesinin yer aldığı, idare tarafından yükleniciye teslim edilecek demirbaş malzemelerin faydalı ömürlerinin tamamlanmış veya kullanım süresine bağlı olarak yıpranmış ürünler olması durumunda sorumluluğun yükleniciye yüklendiği, bu durumun hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi hakkaniyetli de olmadığı, ilgili madde hükmünde, muayene ve kabul komisyonu ile yüklenicinin birlikte tutacakları tutanak sonrasında, yüklenicinin kullanımı, hatası ve/veya ihmali neticesinde oluşan yıpranma, kırılma, bozulma vb. durumlarda tazmin zorunluluğunun getirilmesi gerektiği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’nci maddesinde “Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin yüzde 1’dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.” düzenlemesinin yer aldığı, aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin belirtildiği listenin 3’üncü maddesinde “Bir tutanakta birden fazla kusur veya eksikliğin olması durumunda her bir kusur veya eksikliğe ayrı ayrı cezai işlem uygulanır. Bu durum devam ettiği takdirde tutulan her tutanak için 2 (iki) katı ceza istihkakından kesilecektir. Cezanın iki kat uygulanabilmesi için bunun öncesinde bir ceza uygulanmış olması şarttır.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemenin, aykırılık halinin “Özel” veya “Genel” olması ayrımı yapılmaksızın aykırılık halinin devam etmesi durumunda 2 (iki) kat ceza uygulanacağı hususunu belirttiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın “Genel Aykırılık” hallerini ve uygulanacak ceza oranını belirten 16.1.1’inci maddesinde, aykırılık halinin devamı durumunda uygulanacak ceza oranının %50 oranında artırımlı olarak uygulanacağının belirtildiği, mevcut haliyle ilgili madde hükümlerinin birbiri ile çeliştiği,

3. Teknik Şartname’nin “Yiyecek Maddelerinin Gramajları” başlıklı 7’nci maddesinin 7.1’inci alt maddesinde yer alan kahvaltı tablosunun (d) satırında “Reçel Çeşitleri / Bal / Fındık Ezmesi / Tahin-Pekmez (Açık/Mini) 30 Gr” düzenlemesinin yer aldığı, aynı Şartname’nin 2 no’lu ekinde yer alan “A-2 Gıda Evsafı” başlıklı düzenlemesinin “Poşet Reçel” başlıklı 67’nci maddesinin 9’uncu alt maddesinde “Ambalaj: Reçeller reçelin özelliğini bozmayan ve insan sağlığına zarar vermeyen plastik küvet poşette olacaktır. PVC ambalaj üzerine alüminyum veya kalay folyo yüksek ısıda preslenmek suretiyle kapanmalı, reçelin konulduğu ambalaj hariç net ağırlık 20 Gr, PVC temiz, sağlam olacak ve evvelce kullanılmış olmalı, kutudaki reçel sıraları arasına kağıt konulmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, diğer taraftan “Poşet Bal” başlıklı 68’inci maddesinin 3’üncü alt maddesinde “25 gr’lık PVC ambalajlarda olacaktır. Toksik madde içermeyecektir.” düzenlemesinin, “Fındık Ezmesi” başlıklı 69’uncu maddesinin 3’üncü alt maddesinde “25 gr’lık PVC ambalajlarda olacaktır. Toksik madde içermeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ilgili düzenlemelerin Teknik Şartname’nin “Yiyecek Maddelerinin Gramajları” başlıklı 7’nci maddesinin 7.1’inci alt maddesinde yer alan kahvaltı tablosunun (d) satırında yer alan düzenleme ile çeliştiği,

4. Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 9’uncu maddesinde yer verilen gerekçeler ileri sürülerek teminattan kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğu, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatla belirlendiği, anılan Şartname’de belirtilen türde alacakların hakedişten kesilmesi yahut Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca tahsil edilmesi gerektiği, netice itibariyle mevzuata aykırı olan söz konusu düzenleme gereğince ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

5. Teknik Şartname’nin “Personel ile İlgili Hükümler” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. Yüklenici işin yürütülmesi için aşağıda belirtilen personel gruplarını Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi ve Prof. Dr. Murat Dilmener Hastanesinde ayrı ayrı çalıştıracaktır.” düzenlemesi ile bu kapsamda 17 farklı branşta toplam 91 personel sayı ve niteliklerinin yer verildiği tabloya yer verildiği, anılan tablonun 2’nci sütununda ise sadece “Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesinde” görev alacak personele ilişkin sayı ve nitelik bilgisine yer verildiği, oysa ilgili tablonun üstünde yer alan tabloda belirtilen personellerin “ayrı ayrı” Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi ve Prof. Dr. Murat Dilmener Hastanesinde çalıştırılacağının belirtildiği, mevcut haliyle düzenlemenin personel sayı ve niteliklerinde belirsizliğe neden olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 2 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Temini b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 2 Yılık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Temini (Kahvaltı-1.056.000 Öğün, R1 Yemek - 7.200 Öğün, R2 Yemek - 33.600 Öğün, R3 Yemek - 2.280.000 Öğün, Diyet Yemeği - 396.000 Öğün, Ara Öğün - 168.000 Öğün) Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul Üniversitesi - Cerrahpaşa Rektörlüğü / Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Prof Dr. Murat Dilmener Yerleşkesi” düzenlemesi,

“İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir. 12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır. 12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir. 12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. 1-Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, hamaliye, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir. 2- Hizmetin muayenesi aşamasında gerek duyulması halinde (ayda en fazla 5(beş) defa), laboratuar tahlil ve testler idarece yaptırılacak ve bunlara ait tetkik bedelleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. 3- 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı Gıda ve Yem kanununda 17.12.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik gereği kamu kurum mutfaklarını ihale ile işleten özel yemek firmalarına getirilen ’’İş Yeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı" alma zorunluluğu nedeniyle ilgili mercilerden alınacak ruhsat giderleri teklif fiyata dahil edilecektir. 3- Teknik şartnamesinde ayrıntılarına yer verilen, yemek ve kahvaltı malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri, personel giyim giderleri, demirbaş malzemenin kullanım bedeli ve diğer giderler elektrik, su doğalgaz gideri, ilaçlama gideri, temizlik ve sarf malzeme gideri, yemek taşıma ve araç yakıt gideri, detaylarına sözleşme tasarısında yer verilen her türlü sigorta gideri, 26 gün üzerinden İETT toplu taşıma tarifesi elektronik tam bilet gidiş ve dönüş nakdi (brüt) olarak aylık ödeme yapılıp maaş bordrosundan gösterecektir ve teknik şartnamede tanımlanmış hizmetin sunumu ve personel ile ilgili diğer giderler teklif fiyata dahil edilecektir. 25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir. 25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. İş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 (yüzde iki) dir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin Ulaşım, hamaliye, vergi, resim, harç giderleri, Hizmetin muayenesi aşamasında gerek duyulması halinde(idari şartnamede belirtilen sayıda), laboratuar tahlil ve testler idarece yaptırılacak ve bunlara ait tetkik bedelleri ile 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı Gıda ve Yem kanununda 17.12.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik gereği kamu kurum mutfaklarını ihale ile işleten özel yemek firmalarına getirilen ’’İş Yeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı" alma zorunluluğu nedeniyle ilgili mercilerden alınacak ruhsat giderleri, Teknik şartnamesinde ayrıntılarına yer verilen, yemek ve kahvaltı malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri, personel giyim giderleri, demirbaş malzemenin kullanım bedeli ve diğer giderler elektrik, su, doğalgaz gideri, ilaçlama gideri, temizlik ve sarf malzeme gideri, yemek taşıma ve araç yakıt gideri ve teknik şartnamede tanımlanmış hizmetin sunumu ve personel ile ilgili diğer giderler ve her türlü sigorta bedeli sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tahmini Yemek (Öğün) Sayıları ve Elektrik, Su ve Doğalgaz Aylık Ortalama Tüketim Miktarları” başlıklı 3’üncü maddesinde “… 3.2 Elektrik, Su ve Doğalgaz Aylık Ortalama Tüketim Miktarları Mutfakta kullanılan doğal gaz bedeli (gerekli olduğunda sanayi tüpü) Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Elektrik ve su giderleri ise, süzme saat ile belirlenerek faturada belirtilen su ve elektrik birim fiyatı ile tüketim miktarı çarpılarak hesaplanacak bedel Yüklenici adına tahakkuk ettirilerek dönem alacağından düşülecektir. Servis ofislerinde kullanılan doğal gaz ile mutfak, yemekhane ve ofislerde hem demirbaş malzemelerde hem de tesisat onarımlarında kullanılacak her türlü sarf malzemesi (ampul, musluk, conta, sifon, hortum vb. malzemeler) Yüklenici tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesi,

“İş Yerinin Yükleniciye Teslimi” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1 Sözleşmenin imzalanmasından sonra Yüklenicinin sözleşmede yazılı süre içinde işe başlayabilmesi için İdare tarafından verilecek olan her türlü demirbaş, araç, gereç, makine, cihaz, malzeme, mutfak, yemekhane, depo, kiler, büro, klinik ofisleri, tesis, fiziki alanlar vb. kontrol edilerek işe başlanır. Bu hususta iki taraf arasında ortak bir tutanak düzenlenir. Yüklenici mutfak, yemekhane ve servislerde hizmetin daha verimli yürütülmesi bakımından gerekli ve eksik olan tüm malzemeleri işe başlama tarihinden sonraki 3 (üç) gün içerisinde temin etmekle yükümlüdür. Yüklenici, İdarenin kendisine teslim ettiği her türlü demirbaş, araç, gereç, makine, asansör, cihaz, malzeme ve ekipman dışında yapacağı yatırımı idarenin yazılı izin ve onayını alarak (hiçbir ücret talep etmeden) yapacak, bunları iş bitiminden sonra geri alabilecektir. İdareden yazılı izin ve onay alırken malzeme ve ekipman yatırımını ayrı ayrı belirtmek zorundadır. Yüklenici, kendisine teslim edilen her türlü tesis ve demirbaşı işin sonuna kadar korumak ve işin bitiminde aynen teslim etmekle yükümlüdür. Demirbaşların, kırılması, bozulması, yıpranması vb. durumlarında Yüklenici aynı nitelik, marka ve modelde demirbaş malzemeyi piyasadan temin edip yerine koyacaktır. Aksi halde rayiç bedel üzerinden tazmini ile mükelleftir.” düzenlemesi,

“Yemeklerin Dağıtımı” başlıklı 5.5’inci maddesinde “5.5.1. Yemekler Yeşilköy’de yer alan Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Prof.Dr. Murat Dilmener Hastanesi mutfağında (Cerrahpaşa yerleşkesinde inşaat çalışması dolayısıyla mutfak olmaması sebebiyle) pişirilecek olup, Cerrahpaşa yerleşkesinde çalışan personel için öğle ve akşam yemekleri Yeşilköy yerleşkesinden taşımalı olarak sağlanacaktır.

• 15.40 km x 4 = 61.60 km (Günlük 2 öğün gidiş-geliş mesafesi) 61,60 km x 365 = 22484,00 km (Yıllık günde 2 öğün için gidiş-geliş mesafesi) 22484.00 km x 2 = 44968,00 km (İki yıllık günde iki öğün için gidiş geliş mesafesi)” düzenlemesi,

“Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Her türlü araç-gereç ve demirbaşın bakım-onarım giderleri Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Mutfak, ofis ve yemekhanelerde kullanılan İdareye ait her türlü malzeme ve tesis (soğuk hava, et ve sebze depoları, buzdolapları, mutfak ocakları, fırın v.b. gibi) ile mutfağa ait tüm fiziksel alanların, havalandırma sistemi arızalarının ve periyodik bakımlarının, demirbaşların bakım, onarımları Yüklenici tarafından 3 (üç) ayda bir yetkili servisine yaptırılacaktır. Mutfak ve yemekhanelerdeki muslukların onarılması, kullanılan arızalı lambaların tamamının yenilenmesi, arızaların giderilmesi, vb., mutfakların, yemekhanelerin, yiyecek ambarının, depoların her türlü onarım ve bakımı Yüklenici tarafından yaptırılacak olup, tüm giderler Yükleniciye aittir. Soğuk hava depolarında oluşabilecek arızalar Yüklenici tarafından aynı gün içinde tamir ettirilecektir. … 9.13. Mutfak ve ofis lavabo ve ana rögarlarının tıkanıklık ve arızasının giderilmesi ve temizlenmesi Yüklenici tarafından yaptırılacaktır. Tüm masraflar Yükleniciye ait olacaktır. Kullanılan her türlü demirbaşın (garanti kapsamında olan veya olmayan) tamir, bakım ve onarım giderleri Yükleniciye ait olacak ve bakım onarımlar idarenin kontrolünde ilgili demirbaşın yetkili servisine yaptırılacaktır. …” düzenlemesi,

“Yüklenicinin Tazminata İlişkin Yükümlülükleri” başlıklı 10’uncu maddesinde “… 10.2. Yüklenici, sözleşmenin imzalanmasından sonra İdare tarafından kendisine tutanakla (FORM: 17) teslim edilen her türlü demirbaş, araç, gereç, makine, asansör cihaz, malzemeyi işin bitiminde çalışır durumda eksiksiz ve aynı demirbaşları bir tutanakla iade edecektir. Taraflarca imzalanan tutanak son hakediş dosyasına ekleyecektir. 10.3. Yüklenici, kendisine teslim edilen ve teslim alanlarda yer alan her türlü demirbaş, araç, gereç, makine, asansör, cihaz, soğuk hava deposu ve malzemeyi idareye eksik, bozuk, kırık, çalışmaz vb. durumda teslim ettiği takdirde, idarece tespit edilen eksiklikleri tamamlamak, zarar ve ziyanı karşılamakla yükümlüdür. Aksi takdirde idarenin tespit ettiği/ettirdiği bedel hakedişten kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin eki “FORM:17”de yer alan “İdareye ait demirbaş cetveli”nde 84 adet demirbaşın ürün adı, markası, ebatları ve miktarına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin “2 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Temini” hizmeti alımını ihtiva ettiği, 15.02.2024 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 17 isteklinin katıldığı, ihale komisyonu kararının henüz alınmadığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 25.3.1’inci alt maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme Bedeline Dahil Olan Giderler başlıklı” 7’nci maddesinin 7.1’inci alt maddesinde demirbaş malzemenin kullanım bedelinin teklif ve sözleşme bedeline dahil olduğu düzenlemesine yer verildiği, Teknik Şartname’nin ekinde idareye ait demirbaş listesine yer verilerek, bu kapsamdaki 84 adet demirbaşın ürün adı, markası, ebatları ve miktarına yer verildiği, sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenicinin sözleşmede yazılı süre içinde işe başlayabilmesini teminen idare tarafından verilecek olan her türlü demirbaş, araç, gereç, makine, cihaz, malzeme, mutfak, yemekhane, depo, kiler, büro, klinik ofisleri, tesis, fiziki alanlar vb. kontrol edildikten sonra işe başlanacağı, bu hususta iki taraf arasında ortak bir tutanak düzenleneceği anlaşılmaktadır. Öte yandan doküman düzenlemeleri dahilinde yüklenici tarafından temin edilmesi istenen herhangi bir demirbaşa yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede; işin ifasında kullanılmak üzere idare tarafından verilecek demirbaşların ürün adı, markası, ebatları ve miktarı olmak üzere her türlü ayrıntıların belirtildiği ve yüklenicinin mutfak, yemekhane ve servislerde hizmetin daha verimli yürütülmesi bakımından gerekli ve eksik olan tüm malzemeleri işe başlama tarihinden sonraki 3 (üç) gün içerisinde temin etmekle yükümlü olduğunun düzenlendiği, teklif fiyata dahil edilmesi istenen “demirbaş kullanım bedeli” ile ilgili olarak ayrıca herhangi bir belirleme yapılmadığı, yemeklerin Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Prof. Dr. Murat Dilmener Hastanesinde (idarenin mutfağında) pişirileceği hususu da dikkate alındığında yüklenici tarafından iş kapsamında kullanılacak demirbaş malzemeler ile tesisat onarımlarında kullanılacak her türlü sarf malzemesi (ampul, musluk, conta, sifon, hortum vb. malzemeler) ve garanti kapsamında olan veya olmayan her türlü demirbaşın tamir, bakım ve onarım giderlerinin istekliler tarafından işin yapılacağı yerin görülmesi suretiyle tespit edilebileceği, yüklenici tarafından hizmetin daha verimli yürütülmesi bakımından temin edilmesi öngörülen malzeme ve demirbaşa ilişkin yatırımın iş bitiminden sonra geri alınabileceği, idare tarafından, yüklenicinin sözleşmede yazılı süre içinde işe başlayabilmesini teminen idarece verilecek olan her türlü demirbaş, araç, gereç, makine, cihaz, malzeme, mutfak, yemekhane, depo, kiler, büro, klinik ofisleri, tesis, fiziki alanlar vb. kontrol edilmesi ve akabinde tutanak tutulduktan sonra işe başlanması imkanının tanındığı, netice itibariyle basiretli tacir tarafından mevcut düzenlemeler dikkate alınarak demirbaşa ilişkin maliyet unsurlarının teklif fiyata dahil edilebileceği, öte yandan demirbaşlara ilişkin olarak verilen ayrıntılar ile ilgili ürünlerin tesliminden önce her iki taraf arasında tutulacak tutanağın söz konusu ürünlerin kırılması, bozulması, yıpranması gibi durumlarda hangi nitelikteki demirbaş malzemenin piyasadan temin edilip yerine konulmasının istendiği hususu ile tazmini olarak tutar tespitinin ne şekilde yapılacağının düzenlendiği, söz konusu demirbaş tutanak ile teslim alınacağından ürünlerin mevcut durumlarının bu tutanakta belirtilmesine engel bulunmadığı, netice itibariyle iddiaya konu madde düzenlemelerinin tekliflerin oluşturulması bakımından herhangi bir engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Ağır Aykırılık Halleri 26.4 1 2 3 … 16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır…” hükmü,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.1 numaralı dipnotunda “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması, 16.1.3’üncü maddesine ilişkin 26.4 numaralı dipnotunda ise “Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Yüzde 1’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı
1 … 3 ) Bir tutanakta birden fazla kusur veya eksikliğin olması durumunda her bir kusur veya eksikliğe ayrı ayrı cezai işlem uygulanır. Bu durum devam ettiği takdirde tutulan her tutanak için 2 (iki) katı ceza istihkakından kesilecektir. Cezanın iki kat uygulanabilmesi için bunun öncesinde bir ceza uygulanmış olması şarttır. … Yüzde 1 7
…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan maddelerinden, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda özel aykırılık hallerine, ilgili aykırılık için uygulanacak ceza oranına ve sözleşmenin feshine neden olacak aykırılık sayısına yer verileceği, 16.1.3’üncü maddesinde yer alan tabloda ise sözleşmenin feshine neden olan ağır aykırılık hallerine yer verileceği anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşmenin 16.1.2’inci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının, aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 arttırılmak suretiyle uygulanacağının düzenlendiği, aynı Tasarı’nın özel aykırılık haline ilişkin düzenlemeleri ihtiva eden 16.1.2’nci maddesinin 3 no’lu satırında ise öncesinde bir ceza uygulanmış olması şartıyla devamında gerçekleştirilen her cezai işlem tutanağı için 2 (iki) katı ceza uygulanacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde; Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan maddeleri gereğince Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranına yer verildiği ve bu kapsamdaki bir fiilin tekrarı halinde ceza oranının % 50 artırımlı uygulanacağı hususunun belirtildiği, iddiaya konu edilen ve çelişki oluşturduğu öne sürülen hususun ise aynı Tasarı’nın özel aykırılık hallerinin belirtildiği 16.1.2’nci maddesinde belirtilen fiillere ilişkin olarak düzenlendiği, dolayısıyla farklı hususlara ilişkin düzenlemeleri ihtiva ettiği anlaşılan incelemeye konu doküman düzenlemelerinin birbirleri ile çelişkili olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yiyecek Maddelerinin Gramajları” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Kahvaltı … d- Reçel Çeşitleri / Bal / Fındık Ezmesi / Tahin-Pekmez (Açık/Mini) 30 Gr … Kahvaltıda dağıtılan peynir, yağ, reçel, bal, kek vb, ayrıca süt ve meyve suyu tek kişilik ambalajlarda olmalıdır. Beyaz peynirin açık dağıtılması durumunda servis sırasındaki fire payı dikkate alınacaktır. 7.2. Diyet Kahvaltı … ç- Reçel çeşitleri (mini poşet) 30 gr … 7.3. R2 kahvaltı … c- Reçel çeşitleri / bal (paket/mini poşet) 30 gr … Kahvaltıda dağıtılan peynir, reçel, bal, bisküvi, grissini, galeta ve meyve suyu tek kişilik ambalajlarda olmalıdır. Beyaz peynirin açık dağıtılması durumunda servis sırasındaki fire payı dikkate alınacaktır. Çayın yanında 5 gr küp şeker servis edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 2 no’lu ekinde yer alan “A-2 Gıda Evsafı” başlıklı düzenlemesinin “Poşet Reçel” başlıklı 67’nci maddesinin 9’uncu alt maddesinde “Ambalaj: Reçeller reçelin özelliğini bozmayan ve insan sağlığına zarar vermeyen plastik küvet poşette olacaktır. PVC ambalaj üzerine alüminyum veya kalay folyo yüksek ısıda preslenmek suretiyle kapanmalı, reçelin konulduğu ambalaj hariç net ağırlık 20 Gr, PVC temiz, sağlam olacak ve evvelce kullanılmış olmalı, kutudaki reçel sıraları arasına kağıt konulmalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Ek’in “Poşet Bal” başlıklı 68’nci maddesinin 3’üncü alt maddesinde “25 gr’lık PVC ambalajlarda olacaktır. Toksik madde içermeyecektir.” düzenlemesi,

Anılan Ek’in “Fındık Ezmesi” başlıklı 69’uncu maddesinin 3’üncü alt maddesinde “25 gr’lık PVC ambalajlarda olacaktır. Toksik madde içermeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’nin “Yiyecek Maddelerinin Gramajları” başlıklı 7’nci maddesinde “Reçel Çeşitleri”, “Bal” ve “Fındık Ezmesi” ürünlerinin gramajlarının tek kişilik ambalajlarda “30 gr” olarak belirlendiği ancak aynı Şartname’nin gıda evsafının yer aldığı 2 no’lu ekinde anılan ürünlere ilişkin gramajların ilgisine göre 20 gr ve 25 gr olarak belirlendiği, mevcut haliyle ilgili doküman düzenlemelerinin birbirleri ile çelişkili olduğu, dolayısıyla söz konusu maliyet bileşenlerine ilişkin olarak sağlıklı teklif oluşturulması imkanı bulunmadığı gibi aşırı düşük teklif açıklamalarının dokümana uygun olarak yapılabilmesi ve bu açıklamaların idare nezdinde değerlendirilebilmesi imkanının da ortadan kaldırıldığı anlaşıldığından çelişki içerdiği tespit edilen başvuruya konu Teknik Şartname düzenlemeleri hasebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; … c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, izleyen günden itibaren başlar. (2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 22.02.2024 tarihli itirazen şikayet dilekçesinde yer alan incelemeye konu iddialarının, 09.02.2024 tarihli idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almadığı, itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarla idareye yapılan şikayet başvurusunda yer alan iddiaların örtüşmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 22.02.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan idari işlemlere yönelik iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan söz konusu iddia ile ilgili olarak uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu EKAP üzerinden 09.02.2024 tarihinde indirilen ihale dokümanını izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar ileri sürülüp idareye başvuruda bulunulması gerekirken anılan iddiaya bu süre içerinde başvurulmayıp 22.02.2024 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer verildiğinden başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.