KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 6’ncı kısmının “Aspiratör torbası 2000 ml” alımına ilişkin olduğu, bu kısımda verdiği teklifin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, “Aspiratör torbası 2000 ml-3000 ml”ye ilişkin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Kit üzerinde birbirinden farklı çaplarda (hasta, vakum, seri bağlama veya örnek alma girişleri) girişler bulunmalıdır veya vakum girişi kit üzerinde olmayıp kanister üzerinde de olabilir.” düzenlemesinin yer aldığı, idareye şikayet başvurusu üzerine düzenlenen raportör görüşünde yer alan “Şartname gereği kit üzerinde olması gereken örnek alma girişinin bulunmadığı ve bu sebeple ürünün uygun görülmediği” şeklindeki tespitin hatalı olduğu, teklif ettiği üründe “numune/örnek alma” portunun mevcut olduğu, ayrıca bu portun çapının da diğer üretici şirketlerin ürünlerine kıyasen daha büyük ve fonksiyonel olduğu,

Diğer yandan, ihalenin 7’nci kısmının “Aspiratör torbası 3000 ml” alımına ilişkin olduğu, bu kısımda aspirasyon torba kapağına ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 2’nci ve 6’ncı maddeleri ile ilgili olarak herhangi bir uygunsuzluk halinin tespit edilmediği, hâlbuki 2000 ml kanister ile 3000 ml kanisterin sadece hacim olarak birbirinden farklı olduğu, her iki kanisterde kullanılan aspirasyon torba kapağının aynı kalıptan üretildiği ve birbirinin aynısı olduğu, idare tarafından 3000 ml kanisterde kullanılan torba kapağı Teknik Şartname’nin 2’nci ve 6’ncı maddelerine uygun bulunmuşken, aynı torba kapağının 2000 ml aspiratör torbası kısmında uygun görülmemesinin açıkça maddi duruma aykırılık teşkil ettiği,

2. İhalenin “Aspiratör torbası 3000 ml” alımına ilişkin 7’nci kısmında teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesine uygun olmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak “Aspiratör torbası 2000 ml-3000 ml”ye ilişkin Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde yer alan “Canister üzerinde açma/kapama (on/off) düğmesi bulunmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin kaldırılması yönünde, 21.12.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, bunun üzerine 27.12.2023 tarihli Zeyilname ile anılan maddenin kaldırıldığı, ancak bu hususun şikayet başvurusu üzerine görevlendirilen raportör tarafından sehven gözden kaçırıldığı, dolayısıyla ihalenin 7’nci kısmında teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendirir. İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir. İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir. … b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; …

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin;

“Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez. (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir. (3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. (4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir. (5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir. (6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır…” hükmü,

“İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur. (2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir. (3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. (4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz. (5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır. (6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

“Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde (1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir... (2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir. (3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır. (4) …Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir. (5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

“Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır. 57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. 57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 9 Kalem Basit Sarf Malzeme Alımı…” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6. a) İstekliler, teklif ettikleri her bir kaleme ait numuneyi, ihale sonrasında idarece belirlenecek olan süre içerisinde idareye sunacaktır. b) Numunelerin her biri kutularda malzeme adı, ihale sıra numarası ve firma adı etiketlenmiş olarak bir liste ile imza karşılığı idareye teslim edilecektir, c) Numuneler ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından teknik şartname hususlarına göre incelenecek ve gerek görüldüğü takdirde denenerek değerlendirilecek olup, değerlendirme sonuçları tutanakla ihale komisyonuna sunulacaktır. Bu tutanaklar ihale komisyonu üyeleri tarafından değerlendirilerek karar verilecektir. Gerek görülmesi halinde komisyon gerekli incelemeyi yapmak üzere tekrar numune isteyebilir. d) Uhdesinde ihale kalmayan isteklinin, numune değerlendirmesinden sonra teslim edilebilir durumda kalan numuneleri; ihale süreci bittikten sonra (sözleşmeler tamamlandıktan sonra) 1 ay içerisinde firma tarafından teslim alınacaktır. Bu süre içerisinde geri alınmayan numuneler idarenin sorumluluğunda olmayacaktır. Değerlendirme aşamasında kullanılan veya denenmesi için servislere gönderilen numuneler için ücret talep edilmeyecektir. Uhdesinde ihale kalan isteklilerin numuneleri sözleşme süresi sonuna kadar şahit numune olarak idarede tutulacaktır. e) İstekliler sarf karşılığı kullanıma sunulacak aplikatör, tabanca vb.ye ait tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği orjinal kataloglar/orijinal dokümanları, ihale sonrasında verilen süre içerisinde idareye sunacaktır. … 7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. Numuneler ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından teknik şartname hususlarına göre incelenecek ve gerek görüldüğü takdirde denenerek değerlendirilecek olup, değerlendirme sonuçları tutanakla ihale komisyonuna sunulacaktır. Bu tutanaklar ihale komisyonu üyeleri tarafından değerlendirilerek karar verilecektir. Gerek görülmesi halinde komisyon gerekli incelemeyi yapmak üzere tekrar numune isteyebilir. Uhdesinde ihale kalmayan isteklilerin, numune değerlendirmesinden sonra teslim edilebilir durumda kalan numuneleri ihale süreci bittikten sonra (sözleşmeler tamamlandıktan sonra) 1 ay içerisinde iade edilecektir. Bu süre içerisinde geri alınmayan numuneler idarenin sorumluluğunda olmayacaktır. Değerlendirme aşamasında kullanılan veya denenmesi için servislere gönderilen numuneler için ücret talep edilmeyecektir. Uhdesinde ihale kalan isteklilerin numuneleri sözleşme süresi sonuna kadar şahit numune olarak idarede tutulacaktır.

• Teknik şartname hükümlerini karşılamayan ürünlere ait teklifler değerlendirmeye alınmayacaktır…” düzenlemesi,

“Aspiratör torbası 2000 ml-3000 ml”ye ilişkin Teknik Şartname’nin;

2’nci maddesinde “Kit üzerinde birbirinden farklı çaplarda (hasta, vakum, seri bağlama veya örnek alma girişleri) girişler bulunmalıdır veya vakum girişi kit üzerinde olmayıp kanister üzerinde de olabilir.” düzenlemesi,

6’ncı maddesinde “Örnek alınması için veya örnek toplama torbasının montajına uygun girişi bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 10.01.2024 tarihinde, birim fiyat üzerinden e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “9 Kalem Basit Sarf Malzeme Alımı” olduğu, ihalede toplam 12 adet ihale dokümanının indirildiği,

İhalenin başvuruya konu 6’ncı kısmına 3 isteklinin teklif verdiği, isteklilerden yeterlik değerlendirmesi için teklif ettikleri her bir kaleme ait numunenin istenileceği, idarenin yeterlik bilgileri tablosu üzerinden yaptığı ilk değerlendirmeden sonra, “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi” konulu 17.01.2024 tarihli yazı ile her üç istekliden numune değerlendirmesi için teklif edilen ürünlere ilişkin örneklerin 22.01.2024 tarihine kadar sunulmasının talep edildiği görülmüştür.

Yapılan numune değerlendirmesi üzerine, başvuru sahibi dâhil iki isteklinin teklifinin, teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı ve 09.02.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin bu kısmının Sur-Med Cerrahi ve Med. Özel Lab. Hizm. Tıbbi Malz. İth. Tic. ve San. A.Ş. uhdesinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Anılan numune değerlendirmesine ilişkin formda, numuneyi değerlendiren 3 yoğun bakım sorumlu hemşiresinin ve birim sorumlusu bir eczacının imzasının bulunduğu, ancak imzası bulunan kişilerin ihale komisyonu üyesi olmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale komisyonunun tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşacağı, üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olmasının zorunlu kılındığı, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı, ihale sürecindeki bütün değerlendirmelerin oluşturulacak bir komisyon tarafından yapılması ve oluşturulacak bu komisyonda işin niteliğine göre belirlenecek sayıda uzman üye bulundurulabileceği düzenlenerek teknik değerlendirme ve fiyat değerlendirmesinin aynı anda yapılabilmesinin amaçlandığı anlaşılmıştır.

İhalelerde, doğruluğu teyit edilmek üzere, ihale konusu mal veya hizmetin teknik bilgilerinin yer aldığı katalog vb. teknik dokümanları, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen mal veya hizmetin idarece istenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla sunulan katalog ile Teknik Şartname’ye cevapları ve açıklamaları içeren doküman üzerinden ilgili teknik kriterlerin karşılanıp karşılanamadığının tam olarak anlaşılamaması halinde, ihale dokümanında öngörülmüş olmak kaydıyla numune değerlendirmesi veya demonstrasyon yapılarak teklif edilen malın ilgili kriterler bakımından Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığının tespit edilebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin zorunlu olduğu görülmekte olup, ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın mal veya hizmetin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, numune değerlendirilmesi ile ilgili olarak; idarece ihale komisyonu üyesi yetkili personelden oluşan bir heyet gözetiminde ilgili istekliler tarafından sunulan ürünlerin denenmesi/çalıştırılması, yapılan iş ve işlemlerin denetime açık bir şekilde raporlanması ve söz konusu rapora uygun olarak ihalenin sonuçlandırılması önem arz etmektedir.

Numune değerlendirmesine dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; idarece, yukarıda yer verilen iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve numune değerlendirme tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun sonuçlandırılması gerekmektedir. Zira değerlendirmeye ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyon kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirmesi işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna aittir.

Sonuç olarak, başvuruya konu ihalede ihale komisyonu kararına esas olan numune değerlendirmelerinin ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından yapıldığı anlaşılmış olup, ihale komisyonu dışında başka kişilere teknik değerlendirme yaptırılması ve bu teknik değerlendirmelere istinaden nihai bir karara varılmış olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu kapsamda istekliler tarafından sunulan numunelere ilişkin değerlendirmenin, Teknik Şartname’de belirtilen özellikler çerçevesinde ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu bir heyet tarafından mevzuata uygun olarak yeniden yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

“Aspiratör torbası 2000 ml-3000 ml”ye ilişkin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Kit üzerinde birbirinden farklı çaplarda (hasta, vakum, seri bağlama veya örnek alma girişleri) girişler bulunmalıdır veya vakum girişi kit üzerinde olmayıp kanister üzerinde de olabilir.” düzenlemesi,

6’ncı maddesinde “Örnek alınması için veya örnek toplama torbasının montajına uygun girişi bulunmalıdır.” düzenlemesi,

7’nci maddesinde “Hastadan aspire edilen materyalin, kitle giriş yerinde geri akışı engelleyen “tek yönlü valf” veya bu görevi yapan hidrofobik filtre de bulunabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

27.12.2023 tarihli Zeyilname öncesinde “Aspiratör torbası 2000 ml-3000 ml”ye ilişkin Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Canister üzerinde açma/kapama (on/off) düğmesi bulunmalıdır.” düzenlemesi,

27.12.2023 tarihli Zeyilname’de; “Madde 10 Eski hali: Canister üzerinde açma/kapama (on/off) düğmesi bulunmalıdır. Yeni hali: Bu madde teknik şartnameden kaldırılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin başvuruya konu 7’nci kısmında 3 isteklinin teklif verdiği, isteklilerden yeterlik değerlendirmesi için teklif ettikleri her bir kaleme ait numunenin istenileceği, idarenin Yeterlik Bilgileri Tablosu üzerinden yaptığı ilk değerlendirmeden sonra, “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi” konulu 17.01.2024 tarihli yazı ile her üç istekliden numune değerlendirmesi için teklif edilen ürünlere ilişkin örneklerin 22.01.2024 tarihine kadar sunulmasının talep edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin, Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde yer alan “Canister üzerinde açma/kapama (on/off) düğmesi bulunmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin kaldırılması talebiyle 21.12.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idare tarafından da başvurunun uygun bulunarak ilgili düzenlemenin 27.12.2023 tarihli Zeyilname ile kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, yapılan ilk numune değerlendirmesi üzerine, başvuru sahibinin teklifinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesine uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı; diğer bir isteklinin teklifinin de teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 7’nci maddesine uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, 09.02.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin bu kısmının Sur-Med Cerrahi ve Med. Özel Lab. Hizm. Tıbbi Malz. İth. Tic. ve San. A.Ş. uhdesinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği anlaşılmıştır.

Anılan numune değerlendirmesine ilişkin formda, birim sorumlusu olarak formu imzalayan kişinin ameliyathane sorumlu hemşiresi olduğu, ancak ihale komisyonu üyesi olmadığı, ayrıca Teknik Şartname’nin 27.12.2023 tarihli Zeyilname ile kaldırılan düzenlemesi esas alınarak numune değerlendirmesinin yapıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 23.02.2024 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine, ihalenin 7’nci kalemine ilişkin olarak ikinci bir numune değerlendirme formunun tanzim edildiği, bu formda başvuru sahibinin teklifinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 2’nci, 6’ncı ve 7’nci maddelerine uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği görülmüştür.

Sonuç olarak, başvuruya konu ihalede ihale komisyonu kararına esas olan ilk numune değerlendirmesinin, Teknik Şartname’nin 27.12.2023 tarihli Zeyilname ile kaldırılan düzenlemesi esas alınarak ve ihale komisyonu üyesi olmayan bir kişi tarafından yapıldığı; başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusu üzerine tanzim edilen ikinci numune değerlendirme formunda ise başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin, teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 2’nci, 6’ncı ve 7’nci maddelerine uygun olmadığı şeklinde belirtildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonu dışında başka kişilere teknik değerlendirme yaptırılması ve bu teknik değerlendirmelere istinaden nihai bir karara varılmış olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve ayrıca Zeyilname sonrası mevcut Teknik Şartname düzenlemeleri esas alınarak değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu kapsamda istekliler tarafından sunulan numunelere ilişkin değerlendirmenin, Teknik Şartname’de belirtilen özellikler çerçevesinde ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu bir heyet tarafından mevzuata uygun olarak yeniden yapılması ve buna göre ihalenin sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin başvuruya konu 6’ncı ve 7’nci kalemlerine ilişkin olarak numune değerlendirilmesi işlemlerinin Teknik Şartname’de belirtilen özellikler çerçevesinde ve ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu bir heyet tarafından mevzuata uygun olarak yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.