KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname C.16’ncı maddesinde;“C.16. Yüklenici firma, çalışılan tetkikler için en az 30 (otuz) günlük reaktif, strip ve sarf ihtiyacını sözleşme süresince sürekli hastanelerde bulunduracak, bunların uygun şartlarda ilgili hastanelere ulaştırılması ve saklanması firma yükümlülüğünde olacaktır.” düzenlemesi, anılan Şartname’nin B.3’üncü maddesinde;“B.3. Striplerin miadı teslim tarihinden itibaren en az 6 (altı) ay olmalıdır. Yapılacak denetimlerde bozuk çıkan stripler firmalar tarafından en fazla 5 (beş) gün içerisinde yenisi ile değiştirilmeli ve ücret talep edilmemelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, buradan da anlaşılacağı gibi reaktif, strip ve sarfların stok yönetimi ve takibinin tamamen yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, ancak striplerin son kullanma tarihine ilişkin getirilen 6 (altı) aylık miad sınırlamasının gerek hukuksal gerekse bilimsel bir dayanağının bulunmadığı, zira son kullanma tarihine 6 (altı) ay kalan, 3 (üç) ay kalan, 1 (bir) ay kalan ve hatta 1 (bir) gün kalan bir strip kullanıldığında da doğru hasta sonucunu vereceği, yüklenici ilgili madde dolayısıyla son kullanma tarihi henüz dolmamış, doğru sonuç veren stripler stoğunda olmasına rağmen, son kullanma tarihine ilişkin getirilen 6 (altı) aylık sınırlama nedeniyle bu stripleri kullanamayacağı ve bu durumun hem kaynak israfına hem de yüklenicinin zarara uğratılmasına neden olacağı, dolayısıyla, striplerin idareye teslim edilirken en az 6 (altı) aylık kullanım ömürlerinin bulunmasının istenilmesinin ihale konusu işin niteliği ile örtüşmediği, konuyla ilgili Kurul kararlarının da olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler “ başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez. (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. (3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir. (4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özellikleri, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenir. Bunlara ilişkin kullanım kılavuzlarına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir. 60.2. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir.

60.3. Farklı kitlerden oluşan mal alım ihalelerinde toplam test sayısı belirtilerek teklif alınması ve fiyatları farklı olan kitlerin sayısının yıl içerisinde değiştirilerek toplam test sayısında alımın sonuçlandırılması gibi uygulamalar yapılmaktadır. İdarelerce ihale dokümanında toplam test sayısının yanı sıra her bir kitin test sayısının gösterilmesi, kitlerin test sayısı belirlenirken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” açıklamaları,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 24 Aylık İdrar Laboratuvar Hizmet Alımı b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 15.979.470 puan Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: M.E.A.H., Battalgazi, Yeşilyurt, Hekimhan, Darende, Akçadağ, Doğanşehir, Pütürge ve Arapgir Devlet Hastaneleri” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1.Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir. 20.2. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) aydır 9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: M.E.A.H., Battalgazi, Yeşilyurt, Hekimhan, Darende, Akçadağ, Doğanşehir, Pütürge ve Arapgir D.Hastaneleri

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 30 (Otuz) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Cihazlarda kullanılacak Kitlerin (Striplerin) Özellikleri ve Listesi” başlığı altında “B.3 Striplerin miadı teslim tarihinden itibaren en az 6 (altı) ay olmalıdır. Yapılacak denetimlerde bozuk çıkan stripler firmalar tarafından en fazla 5 (beş) gün içerisinde yenisi ile değiştirilmeli ve ücret talep edilmemelidir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kurulacak Cihazlar ve teknik Özellikleri” başlığı altında “C.16. Yüklenici firma, çalışılan tetkikler için en az 30 (otuz) günlük reaktif, strip ve sarf ihtiyacını sözleşme süresince sürekli hastanelerde bulunduracak, bunların uygun şartlarda ilgili hastanelere ulaştırılması ve saklanması firma yükümlülüğünde olacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihalenin “24 Aylık İdrar Laboratuvar Hizmet Alımı” olduğu, alıma konu ürünlerin Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Battalgazi, Yeşilyurt, Hekimhan, Darende, Akçadağ, Doğanşehir, Pütürge ve Arapgir Devlet Hastanelerine teslim edileceği, kısmi teklife kapalı ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibinin ise teklif vermediği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden, yüklenicinin çalışılan tetkikler için en az 30 (otuz) günlük reaktif, strip ve sarf ihtiyacını sözleşme süresince sürekli hastanelerde bulunduracağı ve alıma konu striplerin miadının teslim tarihinden itibaren en az 6 (altı) ay olmasının istenildiği anlaşılmaktadır.

İdareler tarafından hazırlanan ihale dokümanının idarelerin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlanacağı ve idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu bu doğrultuda yapılacak düzenlemelerin idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği dikkate alındığında, söz konusu ihalede idare tarafından alımı yapılacak striplerin miadının teslim tarihinden itibaren en az 6 (altı) ay olmasının istenilmesinin ve en az otuz günlük ihtiyacın hastanede hazır bulundurulması talebinin idarenin söz konusu takdir yetkisi kapsamında kaldığı, yapılan düzenlemeyle idareye teslim edilen ürünlerin daha uzun süre kullanılabilirliğinin amaçlandığı anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği Kurum kararlarında uygun bulunmayan hususun esas itibariyle teslim edilen ve tüketilmeyen ürünlerin yükleniciden miad tarihleri daha uzun ürünlerle değiştirtilmesinin istenilmesine yönelik düzenlemelere ilişkin olduğu, itirazen şikâyete konu düzenlemelerde buna ilişkin bir husus olmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden eşit muamele yönünden incelenecek herhangi bir husus bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.