KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İhale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen bedelin yaklaşık maliyetten ciddi şekilde yüksek olduğu, oluşan kamu zararının kamu kaynaklarının etkin ve verimli şekilde kullanılması ilkesine ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığı,
Yapılan zeyilname ile ihale tarihinin ertelendiği, 10.01.2024 tarihinde yapılması planlanan ihaleye bir gün kala üçüncü defa zeyilname yapılarak ihalenin 22.01.2024 tarihine tekrar ertelendiği, ihale dokümanı alan ve teklif veren isteklilerin hak kaybına uğradığı, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi gerekçe gösterilerek ihalenin ikinci defa ertelenmesinin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığı, zeyilnamelerin son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi ve ihalede son teklif verme süresi kalmamışsa ihalenin iptal edileceği hüküm altına alındığından belirtilen gerekçelerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

İhaleye bir gün kala zeyilname yapılmasının tekliflerini sunan isteklileri zarara uğrattığı ve hak kaybına neden olduğu, yapılan değişiklikler nedeniyle sunulan tekliflerde tamamen değişikliğe gidilmesi gerektiğinden ihaleye sağlıklı bir şekilde yeniden teklif hazırlanabilmesi için ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
İhalede, 3 defa zeyilname yapılarak ihale tarihlerinin ertelendiği, son zeyilnamenin ihaleden bir gün önce yapıldığı, anılan hususların Yapım İşleri Yönetmeliğine aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

5. İhale üzerinde kalan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından ilgili yeterlilik kriterine ilişkin olarak beyan edilen fatura bilgilerinin hatalı olduğu, ilgili faturaların teyit edilmesi gerektiği ve aynı ortağa ait iş denetleme belgesine ilişkin ortaklığın geriye doğru koruduğunu gösterir belgenin hatalı olduğu, belgenin üzerinde mali müşavirin imzasının bulunmadığı ve belgenin gerçeği yansıtmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu; a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını, b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını, Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir. 16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir…” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Stadyum-Şehir Hastanesi Tramvay Hattı 1’inci Etap Yapımı İşi b) Türü: Yapım işleri c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): d) Kodu: e) Miktarı: Yaklaşık 9,8 km hat uzunluğunda, toplam 11 istasyondan oluşan tramvay hattı yapılması Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Karatay / KONYA” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır. 35.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır. 35.1.2. Bu madde boş bırakılmıştır. 35.2 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde ilgili uygulama yönetmeliğinde düzenlenen usule göre ihale sonuçlandırılacaktır. 35.2.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgeleri değerlendirilerek, belge tutarı daha fazla olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenir. İş ortaklıklarında pilot ortağın, konsorsiyumlarda ise koordinatör ortağın iş deneyim belgesi esas alınacaktır. 35.3. Fiyat avantajı uygulanması: 35.3.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Konya Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı tarafından açık ihale usulüyle gerçekleştirilen Stadyum-Şehir Hastanesi Tramvay Hattı 1’inci Etap Yapımı İşi ihalesi olduğu, söz konusu ihalede 26 adet ihale dokümanı indirildiği, 22.01.2024 tarihinde yapılan ihaleye 7 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyetin ilgili birim fiyat ve rayiçler esas alınarak toplam 1.093.100.655,58 TL olarak belirlendiği, daha sonra yapılan değişiklik ile bazı inşaat iş kalemlerinin miktarlarındaki artış nedeniyle yaklaşık maliyetin toplam 1.181.120.481,39 TL olarak hesaplandığı, ihaleye sunulan tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu ve tutar olarak 1.330.553.000,00 TL ile 1.971.042.000,00 TL arasında olduğu, idare tarafından yapılan değerlendirmeler neticesinde, ihalenin, ihalede en düşük teklifi (1.330.553.000,00 TL) sunan Uğursal Elk. Elektr. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş. - Abu Yapı Taah. İnş. A.Ş. (İş Ortaklığı) üzerinde bırakıldığı, anılan tutarın yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen 16’ncı maddesi incelendiğinde, yaklaşık maliyetin üzerinde bulunan tekliflerin yaklaşık maliyet ve bütçe ödenekleri dikkate alınarak değerlendirileceği ve yapılan bu değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleme veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmama hususunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Yapılan tespit ve incelemeler neticesinde; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde yapılan açıklamalarda yaklaşık maliyet üzerindeki tekliflere ilişkin kararın idarenin takdirine bırakıldığı anlaşılmış olup, somut olayda takdir yetkisinin yaklaşık maliyet üzerindeki tekliflerin uygun bulunması yönünde kullanıldığı görüldüğünden, yaklaşık maliyet üzerindeki teklifinin idare tarafından kabul edilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “… (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; … ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, … izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; … c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir. (2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. (3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde; ihalenin ilan tarihinin 23.11.2023 olduğu, idarenin 05.12.2023 tarihinde 1’inci Zeyilname’yi yayınladığı ve ihale tarihinin 22.12.2023 tarihinden 10.01.2024 tarihine ertelendiği, idarenin 12.12.2023 tarihinde 2’nci Zeyilname’yi yayınladığı, isteklinin 04.01.2024 tarihli ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik ilk başvurusunu 05.01.2024 tarihinde idareye sunduğu, söz konusu başvuruya ilişkin idarenin cevabi yazısının 10.01.2024 tarihinde istekliye gönderildiği, söz konusu Zeyilname’de ihale tarihine ilişkin bir değişiklik yapılmadığı ve ihale konusu işe ilişkin bazı inşaat kalemlerinin miktarlarında artışa gidildiği, idarenin, 10.01.2024 tarihinde gerçekleştirilmesi beklenen ihaleden bir gün önce yayınladığı, 09.01.2024 tarihli 3’üncü Zeyilname’de ise ihale tarihinin bir kez daha ertelendiği ve Teknik Şartname’nin bir maddesinde yapılan değişikliğe yer verildiği, buna göre ihale tarihinin 10.01.2024 tarihinden 22.01.2024 tarihine ertelendiği, idarenin işlemi üzerine itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen 2, 3 ve 4’üncü iddialara ilişkin olarak başvuru sahibinin 16.01.2024 tarihli başvurusu ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin yapılan başvuruya ilişkin 23.01.2024 tarihli cevabi yazısında iddiaların yerinde görülmediği ve şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, daha sonra başvuru sahibinin 12.02.2024 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuruda, diğer iddialar ile birlikte, itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen 2, 3 ve 4’üncü iddialara yeniden yer verildiği, idare kayıtlarına 13.02.2024 tarihinde alınan başvurunun idare tarafından reddedilmesi üzerine Kurum kayıtlarına 23.02.2024 tarihinde alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunun yapıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak yapılan tespit ve incelemeler neticesinde; özetle idarenin 09.01.2024 tarihli 3’üncü Zeyilname’de ise ihale tarihinin bir kez daha ertelenmesinin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına yönelik hususları içeren ilk başvurunun 16.01.2024 tarihli başvuru ile idareye şikayet edildiği, 23.01.2024 tarihli cevabi yazı ile idarenin iddialarının yerinde görülmediği ve başvurunun reddine karar verildiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesi uyarınca şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen on gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten ancak 23.02.2024 tarihinde itirazen şikayet başvurusunun yapıldığı, anılan gerekçeyle başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddialarına yönelik başvurunun süresinde olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddialarına yönelik başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlilik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: a)Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için; … 3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; …

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; … b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ,… Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait; … b) Yapım işleri cirosunu gösteren belgedir. (2) Yaklaşık maliyeti eşik değerin üç katına kadar olan ve iş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya isteklinin üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir. Yaklaşık maliyeti eşik değerin üç katına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde ise yalnızca birinci fıkranın (b) bendinde belirtilen belgenin sunulması gerektiğine yönelik düzenleme yapılabilir. Bu durumda aday veya isteklinin idarece istenilen ilgili belgeyi sunması gereklidir. (3) Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda; a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin, toplam cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25’inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması, … gerekir. İdarece yalnızca birinci fıkranın (b) bendinde belirtilen belgenin istenildiği ihaleler hariç olmak üzere, yeterlik kriteri olarak bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir. (4) Üçüncü fıkradaki kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. (5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir. Bu gelir tablosu itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. İdarece yalnızca birinci fıkranın (b) bendinde belirtilen belgenin istenildiği ihalelerde, üçüncü fıkradaki kriterleri sağlayamayan aday veya isteklinin yapım işleri cirosuna ilişkin asgari tutarın yarısını sağlaması ve toplam ciro tutarının üçüncü fıkranın (a) bendinde sayılan ihalelerde teklif ettiği bedelin %40’ından veya üçüncü fıkranın (b) bendinde sayılan ihalelerde yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında idarece belirlenen tutarın iki katından az olmaması durumunda, yapım işleri ile ilgili ciro kriterinin sağlandığı kabul edilir. Bu durumda, aday veya isteklinin toplam cirosunu gösteren gelir tablosunu da teklif veya başvuru kapsamında sunması gereklidir (6) Yapım işleri cirosunu tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur. (7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır. (8) Yapım işleri ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen yapım işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır. … (11) İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur. … (13) Aday veya isteklinin, ortak girişimin ortağı olarak taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirdiği yapım işlerinin parasal tutarı, iş ortaklığındaki hissesi oranında, konsorsiyumda ise taahhüt edilen iş kısmı üzerinden hesaplanır. (14) Aday veya isteklinin iş hacmi tutarının değerlendirilmesinde, kendi iş hacmi tutarı ile birlikte ortak olduğu ortak girişime/girişimlere ait iş hacmi tutarı da hissesi oranında dikkate alınarak toplanmak suretiyle toplam iş hacmi tutarı belirlenir. Bu durumda aday veya isteklinin iş hacmi tutarı kullanılan ortak girişimdeki/girişimlerdeki hisse oranını gösteren belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.” hükmü, “İş hacmine ilişkin belge tutarlarının güncellemesi” başlıklı 37’nci maddede “(1) İş hacmine ilişkin belge tutarları aşağıdaki şekilde güncellenir: … b) Yapım işleri ciro tutarı, fatura tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.” hükmü, “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddede “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur. (2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; … b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, … (5) İş deneyim belge tutarlarının; a) Kanunun 19 uncu maddesi ile 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1. İki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 100’ünden fazla,
2. İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla, olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmaması yeterlik kriteri olarak aranır. … (6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. … (7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz. … (9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir. … ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge, … 7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde; 7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) bendinde yer alan belgelere ilişkin bilgilerin ayrı ayrı beyan edilmesi zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak ilgisine göre (ğ) ve (h) bendindeki belgeye ilişkin bilgileri de beyan etmek zorundadır. … 7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: … 7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir; a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu, b) Yapım işleri cirosunu gösteren belgeler, İsteklinin toplam cirosunun teklif ettiği bedelin % 25’inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir. Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. İhale tarihi yılın ilk dört ayında olduğundan, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir. Bu gelir tablosu itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Yapım işleri cirosunu tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur. Yapım işleri ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen yapım işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır. Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir. İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur. İsteklinin iş hacmi tutarının değerlendirilmesinde, kendi iş hacmi tutarı ile birlikte ortak olduğu ortak girişime/girişimlere ait iş hacmi tutarı da hissesi oranında dikkate alınarak toplanmak suretiyle toplam iş hacmi tutarı belirlenir. Bu durumda isteklinin iş hacmi tutarı kullanılan ortak girişimdeki/girişimlerdeki hisse oranını gösteren belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerekmektedir. 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: 7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; … b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, … işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

İddiaya konu düzenlemeler incelendiğinde, isteklilerin iş hacmine ilişkin olarak; isteklilerin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri kapsamında ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin sunacakları iş hacmini gösteren belgelere ilişkin olarak, isteklinin toplam cirosunun teklif ettiği bedelin %25’inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin %15’inden az olmaması gerektiği, bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan isteklinin yeterli kabul edileceği ayrıca isteklilerin iş ortaklığı olarak ihaleye katılmaları halinde iş hacmine ilişkin kriterlerin her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması gerektiği, yapım işleri ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen yapım işlerinden elde edilen gelirlerin toplamının dikkate alınacağı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde kalan iş ortaklığının teklif bedelinin 1.330.553.000,00 TL olduğu, ilgili yeterlik kriterini karşılamak amacıyla, isteklinin toplam cirosunun söz konusu bedelin % 25’inden (1.330.553.000,00 TL x 0,25 =) 332.638.250,00 TL’den veya yapım işleri cirosunun anılan bedelin % 15’inden (1.330.553.000,00 TL x 0,15 =) 199.582.950,00 TL’den düşük olmaması gerektiği, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının, iddiaya konu pilot ortağı olan Uğursal Elk. Elektr. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş.nin iş ortaklığındaki hisse oranının % 99 olduğu, bu durumda anılan ortağın toplam cirosunun (332.638.250,00 TL x 0,99 =) 329.311.867,50 TL’den veya yapım işleri cirosunun (199.582.950,00 TL x 0,99 =) 197.587.120,50 TL’den düşük olmaması gerektiği tespit edilmiştir.

İddiaya konu Uğursal Elk. Elektr. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda iş hacmi ile ilgili yeterlik kriterine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl olan 2023 yılına ilişkin 8 adet faturaya ilişkin bilgilerin beyan edildiği, idareye sunulan söz konusu faturaların Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından Sincan (OSB) – Yenikent - Kazan Soda Demiryolu Altyapı, Üstyapı, Elektrifikasyon, İkmal yapım işine ilişkin olarak düzenlenmiş olduğu, faturalara ilişkin 19.01.2024 tarihli “Yapım İşleri Ciro Bilgileri Tablosu”nun ilgili meslek mensubu tarafından hazırlanarak sunulduğu, hak ediş yapılarak düzenlenen faturaların toplam tutarının ..,77 TL olduğu, faturalara konu işin iş ortaklığı tarafından gerçekleştirildiği ve sunulan ortaklık sözleşmesine göre Uğursal Elk. Elektr. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş.nin söz konusu iş ortaklığında % 90 hisseli ortak olduğu, faturaların toplam tutarının % 90’lık kısmının pilot ortak için dikkate alınması gerektiği, bu durumda pilot ortak tarafından sunulan yapım işleri cirosunun güncellenmemiş tutarının (..,77 TL x 0,90=) ..***,89 TL olduğu, yine beyan edilen fatura bilgileri ile sunulan faturaların uyumlu olduğu sonuç olarak pilot ortak tarafından sunulan yapım işleri cirosunu göstermek amacıyla sunulan yapım işi faturalarının güncellenmemiş toplam tutarının dahi anılan ortak tarafından sunulması gereken ilgili yapım işleri ciro tutarını karşıladığı tespit edilmiştir.

Yine başvuru sahibi tarafından ihale üzerinde kalan iş ortaklığının, iddiaya konu pilot ortağı olan Uğursal Elk. Elektr. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş. tarafından, şirketin ortağı adına düzenlemiş iş denetleme belgesinin sunulduğu, şirket ortağına ilişkin ortaklığın geriye doğru koruduğuna gösterir belgenin hatalı olduğu, belgenin üzerinde mali müşavirin imzasının bulunmadığı ve belgenin gerçeği yansıtmadığı iddialarına yer verilmiş olduğu, söz konusu iddiaya ilişkin İdari Şartname düzenlemelerinde, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren standart forma uygun belgenin sunulmasının istendiği görülmüştür.

İhale üzerinde kalan iş ortaklığının iddiaya konu ortağı Uğursal Elk. Elektr. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda iş deneyimi ile ilgili yeterlik kriterine ilişkin olarak, EKAP’a kayıtlı olmayan 8396-Y-KK-54-11 sayılı İş Yönetme Belgesi’nin beyan edildiği ve belge sahibi ortağın şirkete ortaklık oranının % 51 ve ortaklık süresinin 8 yıl 8 ay olduğunun beyan edildiği, söz konusu belgenin şirket ortağı Mustafa Babal’a adına düzenlenmiş olduğu, istekli tarafından 31.01.2024 tarihinde idareye sunulan ortaklık tespit belgesi incelendiğinde, Mustafa Babal’ın ortaklık hisse oranının % 51 olduğu ve anılan ortağın şirketi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olduğunun beyan edildiği, ortaklık tespit belgesinin ilgili meslek mensubu tarafından imzalanarak kaşelendiği, yine anılan belgede belirtilen hususa ilişkin Ticaret Sicili Gazetesi tarih ve sayılarının belirtildiği, buna göre Mustafa Babal’ın, 03.09.2019 tarih ve 9900 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği üzere, pilot ortak Uğursal Elk. Elektr. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş.yi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olduğu, söz konusu yetkinin ilan edilen yetki uzatımı kararları ile devam etmekte olduğu, yine istekli tarafından şirketin pay defterlerinin sunulduğu, pay defterlerinin şirketin beyan edilen ortaklık yapısını teyit ettiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; ihale üzerinde kalan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından yapım işleri cirosunu göstermek amacıyla sunulan yapım işi faturalarının güncellenmemiş toplam tutarının dahi anılan ortak tarafından sunulması gereken ilgili yapım işleri ciro tutarını karşıladığı ve yine anılan ortak tarafından sunulan şirket ortağına ait İş Yönetme Belgesi’ne ilişkin bilgi ve belgelerin ihale dokümanı düzenlemelerine ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak sunulduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.