KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “…c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.” hükmüne yer verildiği, İdari Şartname’nin “Fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 35.3.1’inci maddesinde “Yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında % 7 (yüzde yedi ) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif edilen mala/mallara ilişkin yerli malı belgesine/belgelerine ilişkin belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi zorunludur. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.” düzenlenmesine yer verildiği, yerli malı teklif eden isteklilere % 15 oranında fiyat avantajı sağlanması gerekirken %7 oranında fiyat avantajı uygulanacak olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 44.1’inci maddesinde “Ürünlerin miadları her ürün için teknik şartnamede yer aldığı şekilde olacaktır. Herhangi bir nedenle tüketilemeyen ürünler teknik şartnamede belirtilen süre içerisinde yüklenici tarafından yeni tarihli ürünlerle değiştirilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, Teknik Şartname’de birçok ürün için son kullanma tarihi yaklaşması halinde 3 ay öncesinden ücretsiz değişimi sağlanmalıdır şeklinde yer alan düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, idarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu çerçevede ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik; rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde olması gerektiği, gerek sözleşme tasarısı ve gerekse Teknik Şartname’de yer alan ilgili düzenlemelerin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek nitelikte belirsiz ve sınırsız olduğu, ihalelerde isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmemiş olup kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde kullanılacak malzemelerin kullanım süreleri dikkate alınarak yükleniciden talep edilmesi, bunların stoklanması ve sevk edilmesi işlemlerinden idarenin sorumlu olduğu, söz konusu malzemelerin miatlarına henüz süre var iken bu süreçte kullanmak yerine yükleniciye iade edilmesinin hem kaynak israfına hem de yüklenicinin zarara uğratılmasına neden olacağı, bu çerçevede söz konusu düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini engelleyebilecek ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu,

3. İdari Şartname’de yer alan “1 NOLU KALEM, DAPI MIX COUNTERSTAİN - 300 mililitre, 8 NOLU KALEM, İNMERSİYON YAĞI - 1330 mililitre, 9 NOLU KALEM, PEPSİN - 10 gram, 13 NOLU KALEM, LED IŞIK KAYNAĞI - 3 adet ve 14 NOLU KALEM, FISH HİBRİDİZASYON BUFFER - 173400 mikrolitre” isimli ürünlerin belirli marka cihazlar ile kullanılabilen cihaz bağımlısı ürünler olduğu, söz konusu ürünlerin cihaz markalarına göre değişiklik göstermekte olduğu, bunların hangi marka cihazlarda kullanılacağı ile ilişkin gerek İdari Şartname’de gerekse Teknik Şartname’de herhangi bilginin bulunmadığı, yukarıda isimleri verilen ürünler ile ilgili Teknik Şartname’de yapılan tanımlamaların yeterli olmadığı, bir cihaz için kullanılan ürünün başka marka bir cihazda kullanılamayacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek nitelikte belirsiz ve sınırsız olduğu, ihalelerde isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “…c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinin altıncı fıkrasında “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. (2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. (3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir. … (6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır...” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 14 KALEM TIBBİ MALZEME TEMİNİ b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 14 KALEM TIBBİ MALZEME TEMİNİ 1 NOLU KALEM, DAPI MIX COUNTERSTAİN - 300 mililitre 2 NOLU KALEM, PASTÖR PİPET, STERİL, PLASTİK, 5 ML - 4500 adet 3 NOLU KALEM, TWEEN - 20 - 1000 mililitre 4 NOLU KALEM, LAMEL 24X60 MM - 4500 adet 5 NOLU KALEM, YUVARLAK LAMEL 12 MM - 2600 adet 6 NOLU KALEM, YUVARLAK LAMEL 14 MM - 2600 adet 7 NOLU KALEM, LAM RODAJLI-SÜPERFROST - 3000 adet 8 NOLU KALEM, İNMERSİYON YAĞI - 1330 mililitre 9 NOLU KALEM, PEPSİN - 10 gram 10 NOLU KALEM, HİBRİDİZASASYON SİSTEMİ, İÇİN KEÇE - 4 adet 11 NOLU KALEM, PBS (TABLET) - 300 adet 12 NOLU KALEM, POZİTİF ŞARZLI LAM - 600 adet 13 NOLU KALEM, LED IŞIK KAYNAĞI - 3 adet 14 NOLU KALEM, FISH HİBRİDİZASYON BUFFER - 173400 mikrolitre Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: İstanbul Üniversitesi-Cerrahpaşa Rektörlüğü/Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği / Kit Kimyasal Deposu” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 14 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; İstekliler her kalem için ayrı ayrı teklif verebileceği gibi, işin tamamı içinde teklif verebilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 35.3’üncü maddesinde “Yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında % 7 (yüzde yedi ) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif edilen mala/mallara ilişkin yerli malı belgesine/belgelerine ilişkin belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi zorunludur. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “EK” başlıklı maddesinde aşağıdaki tablo yer almaktadır.

Sıra No Açıklama Birimi Brans Kodu Miktarı
1 DAPI MIX COUNTERSTAİN mililitre KİT 300
2 PASTÖR PİPET, STERİL, PLASTİK, 5 ML adet PASTÖR PIPET STERIL 4.500
3 TWEEN 20 mililitre TWEEN 20 1.000
4 LAMEL 24X60 MM adet LAMEL 24X60 MM 4.500
5 YUVARLAK LAMEL 12 MM adet LAMEL 2.600
6 YUVARLAK LAMEL 14 MM adet LAMEL 2.600
7 LAM RODAJLI-SÜPERFROST adet LAM 3.000
8 İNMERSİYON YAĞI mililitre YAĞ 1.330
9 PEPSİN gram KİT 10
10 HİBRİDİZASASYON SİSTEMİ, İÇİN KEÇE adet KEÇE 4
11 PBS (TABLET) adet TABLET 300
12 POZİTİF ŞARZLI LAM adet LAM 600
13 LED IŞIK KAYNAĞI adet IŞIK KAYNAĞI 3
14 FISH HİBRİDİZASYON BUFFER mikrolitre BUFFER 173.400

Kısmi teklife açık bahse konu ihalenin 1, 10, 13 ve 14’üncü kısımlarında teklif çıkmadığından söz konusu kısımlara ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesindeki bahse konu iddialar bakımından inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat maddeleri uyarınca, mal alımı ihalelerinde idare tarafından yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, söz konusu fiyat avantajının sağlanabilmesi ihale dokümanında yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranının belirtilmesi gerektiği, Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde ise yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Durum böyle iken, orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde idarenin yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı uygulamasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’de düzenlenen 14 kalem tıbbi malzemeden bir kısmının (“4. Kısım: LAMEL 24X60 MM”, “5. Kısım: YUVARLAK LAMEL 12 MM”, “6. Kısım: YUVARLAK LAMEL 14 MM”, “7. Kısım: LAM RODAJLI-SÜPERFROST” ve “12. Kısım: POZİTİF ŞARZLI LAM”) Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından oluşturulan orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri ile 4734 sayılı Kanun kapsamında fiyat avantajı sağlanması zorunlu olan yazılım ürünleri listesi dikkate alınarak Kamu İhale Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayımlanan “Kamu Alımlarında 4734 Sayılı Kanun Kapsamında Fiyat Avantajı Sağlanması Zorunlu Olan Ürün Listesi”nde yer alan orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesindeki 2215 sıra numaralı CPV kodu 38519000 ve teknoloji sınıfı “Yüksek Teknoloji” olan, kalem adının “Mikroskoplar için çeşitli bileşikler” olarak düzenlendiği satır kapsamında değerlendirilebileceği, bahse konu ihale dokümanında fiyat avantajı uygulanacağının düzenlenmesiyle, orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanması zorunluluğunun karşılandığı, ancak söz konusu fiyat avantajının %15 yerine %7 oranında belirlendiği görülmektedir. Bu itibarla anılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu sebeple, kısmi teklife açık bahse konu ihalenin 4, 5, 6, 7 ve 12. kısımlarının yukarıda bahsedilen gerekçeyle iptal edilmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, kısmi teklife açık bahse konu ihalenin 2, 3, 8, 9 ve 11’inci kısımlarının başvuru sahibinin 2’nci iddiası bakımından yapılan inceleme sonucunda iptal edilmesinin uygun olduğu değerlendirildiğinden söz konusu kısımlar için 1’inci iddia bakımından detaylı inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır...” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 18 aydır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Ürünlerin miadları her ürün için teknik şartnamede yer aldığı şekilde olacaktır. Herhangi bir nedenle tüketilemeyen ürünler teknik şartnamede belirtilen süre içerisinde yüklenici tarafından yeni tarihli ürünlerle değiştirilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “2. Kısım: PASTÖR PİPET, STERİL, PLASTİK, 5 ML” kısmında “1) Steril plastik malzeme: kademeli olarak teslim tarihinden itibaren en az 1 (bir) yıl miadlı olmalıdır. 2) Son kullanım tarihi yaklaşan ürünler firmaya önceden haber verilmek kaydıyla 3 ay öncesinden ücretsiz değiştirilmelidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “3. Kısım: TWEEN 20”, “LAMELLER, RODAJLI LAM (4., 5., 6. ve 7. kısımlar)”, “8. Kısım: İNMERSİYON YAĞI”, “9. Kısım: PEPSİN” ve “11. Kısım: PBS (TABLET)” kısımlarının “Üretim tarihi ve miadı” başlıklı bölümünde “1) Son kullanma tarihi teslim tarihinden itibaren 1 yıl olmalıdır. 2) Herhangi bir nedenle tüketilemeyen ürünler son kullanma tarihinden 3 ay önce haber vermek koşulu ile firma tarafından yeni tarihli ürünle değiştirilmelidir.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname maddelerinde, ihalenin 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 11’inci kısımlarında talep edilen ürünlerin miadının teslim tarihinden itibaren 1 yıl olması gerektiği ve herhangi bir nedenle tüketilemeyen ürünlerin son kullanma tarihinden 3 ay önce haber vermek koşulu ile firma tarafından yeni tarihli ürünle değiştirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Aktarılan Kanun hükümlerinden idarelerin, anılan Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu çerçevede ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik; rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’de yer alan şikayete konu düzenleme ile herhangi bir nedenle tüketilemeyen ürünlerin son kullanma tarihinden 3 ay önce haber vermek koşulu ile firma tarafından yeni tarihli ürünle değiştirilmesine yönelik düzenlemenin istekliler açısından belirsizlik yaratacağı, bu düzenlemenin yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stoklama yönetimleri gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ayrıca sorumluluklar yüklenmesine sebep olabileceği, diğer bir ifade ile istekliler tarafından teklif fiyata dahil edilen ürün miktarından daha fazlasının kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle idareye teslim edilmesi sonucunu doğurabileceği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek nitelikte belirsiz ve sınırsız olduğu, ihalelerde isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmesi gerektiği, kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde kullanılacak malzemelerin kullanım süreleri dikkate alınarak yükleniciden talep edilmesi, bunların stoklanması ve sevk edilmesi işlemlerinden idarenin sorumlu olduğu, söz konusu malzemelerin miatlarına henüz süre var iken bu süreçte kullanmak yerine yükleniciye iade edilmesinin hem kaynak israfına hem de yüklenicinin zarara uğratılmasına neden olacağı, bu çerçevede söz konusu düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini engelleyebilecek ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu sebeple, kısmi teklife açık bahse konu ihalenin 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 11’inci kısımlarının yukarıda bahsedilen gerekçeyle iptal edilmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi” başlıklı 7.7’nci maddesinde “7.7.1. İstekliler 2, 4, 5, 6 ve 7 nolu kalemler için, ihale komisyonunca değerlendirilmek üzere; en az 3 adet numuneyi ihale esnasında teslim tutanağıyla ihale komisyonuna teslim etmelidirler. Teslim edilen numuneler, üzerinde ihale ve istekli bilgileri ile ihaledeki kalem sırası ve adı belirtilmek üzere üzerine etiket yapıştırılarak, dizi pusulasına bağlanarak ihale esnasında sunulacaktır. Gelen numuneler test edilecek, değerlendirilecek ve değerlendirme sonucuna göre uygun olmadığı takdirde ihale dışı bırakılacaktır. Yapılan numune değerlendirmesinde numunenin uygun olup olmadığı belirtilerek, kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin 13.06.2019 tarihli ve 30800 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan yönetmelik doğrultusunda kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirilmesi açısından muhafaza edilecektir. DETAYLAR TEKNİK ŞARTNAMEDEDİR.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihalede yer alan ve itirazen şikâyete konu olan 8 ve 9. kısımlarda yer alan ürünlerin Teknik Şartnameler incelendiğinde, söz konusu ürünlere ilişkin olarak malzemenin adı, fiziksel özellikleri, kimyasal özellikleri, depolama şartları, kullanım yeri ve özelliği, üretim tarihi ve miadı, ambalaj şekli ve miktarı, tıbbi özellikleri ve zorunlu özelliklerinin belirlendiği görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından bahsedilen ürünlerin belirli marka cihazlar ile kullanılabilen cihaz bağımlısı ürünler olduğu, söz konusu ürünlerin cihaz markalarına göre değişiklik göstermekte olduğu, bunların hangi marka cihazlarda kullanılacağına ilişkin gerek İdari Şartname’de gerekse Teknik Şartname’de herhangi bilginin bulunmadığı, yukarıda isimleri verilen ürünler ile ilgili Teknik Şartname’de yapılan tanımlamaların yeterli olmadığı, bir cihaz için kullanılan ürünün başka marka bir cihazda kullanılamayacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek nitelikte belirsiz ve sınırsız olduğu, ihalelerde isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmediği iddia edilse de söz konusu ürünlerin özelliklerinin idare tarafından verildiği, söz konusu özellikleri sağlayan malın teklif edilmesinin istekli açısından yeterli olduğu, ayrıca idareden gerekli veya ihtiyaç duyulan bilgi istenilerek ihaleye katılım sağlanabileceği dikkate alındığında, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, kısmi teklife açık bahse konu ihalenin 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 ve 12’nci kısımlarının iptali gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince kısmi teklife açık bahse konu ihalenin 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 ve 12’nci kısımlarında ihalenin iptaline,

2. 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince kısmi teklife açık bahse konu ihalenin 1, 10, 13 ve 14’üncü kısmında itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.