KARAR: Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdarenin şikayet başvurularına verdiği cevapta, gerek kendi teknik personelleri gerekse üniversite hocaları ile yapmış oldukları bölgeleri saha uygulamalarında etkili olan birden fazla aktif madde ve formulasyonlu biyosidal ürünlerin yazılarak hektar maliyeti en ucuz ürünün alınmasının hedeflendiğinin belirtildiği, "T.C. Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü Tarafından Alımı Yapılacak Biyosidal Ürünlere İlişkin Usul ve Esaslar" çerçevesinde üretilen ve ithal edilen hiçbir biyosidal ürünün ruhsatlama aşamasında coğrafi konum ve iklim koşulları ile ilgili çalışma yapılmadığı, ürün etkinliği içerisindeki aktif madde ve formülasyon ve formülasyon yapısı ile ilgili olduğu, hiçbir coğrafi konum ve iklim ile ilgili olmadığı, tarihi dokuya sahip Mardin ili için özel bir biyosidal ruhsat bulunmadığı, idarenin cevabının şikâyetlerine bir paralelliğinin bulunmadığı, idarenin şikayet başvurularına verdiği cevap ile çeliştiği,

2. 290 hektar alan için karasinek ergin mücadelesinde kullanılacak kalıcı (Rezidüel) insektisit kısmında, ürünler arası rekabetçi bir ortam olmadığı, daha çok ürün eklenip gerçek bir rekabet ortamının sağlanması gerektiği,

3. 500 hektar alan için kapalı alan mücadelesinde kullanılacak kalıcı (rezidüel) insektisit kısmında, idarenin istemiş olduğu toksikolojik ve ekotoksikolojik belgelerin sadece iki firmada bulunduğu fakat yazılan aktiflerden bendiocarp aktifinin Carbamat grubunda olduğu, grup olarak farklı ve fiyat skalasında çok yüksek olduğu, lambda cyhalotrin aktif maddesinin ise sentetik pretroid grubu olduğu, bu iki farklı grubun aynı yerde yazılamayacağı, etki mekanizmaları farklı olduğundan dolayı, akrep mücadelesinde kullanımının insan ve çevre sağlığı açısından çok tehlikeli olduğu, fiyat konusunda oran olarak bendiocarp aktifi ile yedi kat daha maliyetli ve pahalı bir ürün olduğundan, bu kısımda bendiocarp aktifinin rekabetçi olamayacağı, bu kısmın iptal edilmesi gerektiği,

4. 30 hektar alan için karasinek larva mücadelesinde kullanılacak larvasit kısmında, karasinek larvasit grubunda satın alınacak Biyosidal ilacın uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi ve önlenebilmesi için, ürün bileşimin de bulunan aktif maddeye ait aktif madde üreticisinin veya ruhsat sahibi firmanın yaptırmış/yapmış olduğu toksikolojik/ekotoksikolojik çalışmaların WHO, EPA veya ECHA veya GLP labaratuvarlarları tarafından yayınlanan özet tablolarının asıl veya noter onaylı olarak ihale dosyasında sunulması gerektiği, kendi önerdikleri % 15 diflubenzuron aktif maddesinin % 15 ile % 48 oranları arasında genişletilip kendi firmalarının da uluslararası akredite laboratuvarlarda çalışmaları yapılan (Swiss Federal Office of Public Health Bern - GLP uyumluluk dosyasında bilimsel çalışmaların yapıldığı diflubenzuron aktif maddesi belgesi) olmasına rağmen idarenin bu belgeyi masa üzerinde çalışma yapılan belge olarak lanse edip bilimsel otoritesi ispat edilmiş aktif madde ve oranını dikkate almadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. (2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir; … c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih. … (3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. … (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; … c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir. … (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanını edinen gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 04.02.2024 tarihinde indirildiği, ihale dokümanına yönelik olarak 08.02.2024 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak 23.06.2022 tarihli ve 10605 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1036’ncı sayfasına atıf yapıldığı görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde tescil konusunun “sermaye artırılması” hususuna ilişkin olduğu, ancak başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir bilginin bulunmadığı görülmüştür.

Bu itibarla, ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmış olup, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihale Mardin Büyükşehir Belediye lığı Sağlık İşleri Daire lığı tarafından 14.02.2024 tarihinde yapılan “Haşerelere Karşı Kullanılacak Biyosidal İlaç Alım İşi” ihalesidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,
… İfade eder….” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ... c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “… (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; … b) Başvuru ehliyeti, …yönlerinden sırasıyla incelenir. (2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. (3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir. (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikayet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin “Ekler” kısmındaki “Not” başlığı altında “… 3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 29’uncu maddesinde “…(8) Aday veya istekliler tarafından, yedinci fıkradaki koşulları taşıyan katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgeler ile Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınan geçici teminat mektubu, sunulmayacak belgeler tablosunda gerekli bilgilere yer verilmesi şartıyla başvuru veya teklif zarfında sunulmaz. Bu durumda, katılım ve yeterlik kriterleri ile geçici teminat mektubuna ilişkin değerlendirme, sunulmayacak belgeler tablosunda yer verilen bilgiler kullanılmak suretiyle EKAP veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden ulaşılan bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak idareye yapılacak şikâyet başvurularında şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu ise idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi Öz Mağınlar Tar. İnş. Nak. Pet. ve Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanının 04.02.2024 tarihinde edinildiği, ihale dokümanına ilişkin olarak 08.02.2024 tarihinde idareye e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak 23.06.2022 tarihli ve 10605 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 1036’ncı sayfasına atıf yapıldığı, Gazetenin resmi internet adresi olan “www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden sorgulama yapıldığında 23.06.2022 tarihli ve 10605 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilerin anılan tüzel kişiliğin sermaye artırımının tesciline ilişkin olduğu görülmüştür.

Her ne kadar başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı bilgide beyan edilen 23.06.2022 tarihli ve 10605 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan ilan tüzel kişiliğin sermaye artırımının tesciline ilişkin olsa da tüzel kişiliğin ticaret unvanının “Öz Mağınlar Tar. İnş. Nak. Pet. ve Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti.” olduğu, “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin tarih, sayı ve sayfa bilgisi yanında Gazete’nin internet sayfası olan “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi bilgisine de yer verildiği, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 29’uncu maddesinin 8’inci fıkrası gereği, katılım ve yeterlik kriterleri ile sunulmayacak belgeler tablosunda yer verilen bilgilerin değerlendirmesinin EKAP veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelerin esas alınarak yapılması gerektiği, buna göre tüzel kişiliğin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin teyidinin beyan etmiş olduğu internet sayfası üzerinden tescili ve ilanı yapılan bilgilerin esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği, ticaret unvanında yer alan “Tarım” ibaresinden ve 25.12.2019 tarihli ve 9980 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde tüzel kişiliğin faaliyet konusu ve amacına ilişkin 3’üncü maddesinde tescili yapılan değişiklikte “Tarım” başlığı altında yer alan “Her türlü organik ve kimyasal gübre ve zirai ilaçlar, ev haşere ilaçları, veteriner ilaçları, çevre sağlığı ilaçları, tarımla ve ziraatla ilgili her türlü kimyasal maddeler ve analizle ilgili hormonlar, bitki gelişimini düzenleyiciler, her türlü kimyevi ve tabii gübreler imalatı, alım satımı, ithalat ve ihracatını yapmak” ifadesinden tüzel kişiliğin tarım haşereler karşı ilaçla mücadele alanında faaliyet gösterdiği, başvuruya konu ihalenin konusunun “Haşerelere Karşı Kullanılacak Biyosidal İlaç Alım İşi” olduğu ve alım konusunun geniş yorumlanması gerektiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği, bu hususun başvuru sahibi tüzel kişiliğin hem ticaret unvanından hem de 25.12.2019 tarihli ve 9980 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde tüzel kişiliğin faaliyet konusu ve amacına ilişkin düzenlemeden de anlaşıldığı, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı bilgide beyan edilen 23.06.2022 tarihli ve 10605 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan ilanın tüzel kişiliğin sermaye artırımının tesciline ilişkin olmasının başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği sonucunu doğurmayacağı, buna göre başvurunun şekil yönünden mevzuata uygun olduğu, bu nedenle de başvuruya ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilerek esastan karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda iddialarının esasının incelenerek sonucuna göre esastan karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.