Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; ilk ihalede yapılması gereken imalatın bu ihalede yapılmayarak ikinci ihale kapsamında bedelinin (mükaerrer) ödenmesi;
6- 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (c) bendiyle; ... ihale kayıt numaralı “... Yapım İşi” İhalesi (1. İhale) uygulama projelerinde yer alan bazı alanların (bodrum katta bulunan çamaşırhane, gaz sterilizasyon, buhar sterilizasyon, ütü ve katlama odası, paketleme, terzi bölümü, kumaş deposu, depolama alanı, kart yıkama, yıkama dezenfeksiyon ile zemin katta yer alan basınç (özel tetkik) odası) elektrik tesisatına ilişkin bazı imalatların … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” İhalesi (2. İhale) kapsamında mükerrer olarak ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular [(Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; bodrum katta yer alan; çamaşırhane, gaz sterilizasyon, buhar sterilizasyon, ütü ve katlama odası, paketleme, terzi bölümü, kumaş deposu, depolama alanı, kart yıkama, yıkama dezenfeksiyon ile zemin katta yer alan basınç (özel tetkik) odası elektrik tesisatının yapılı olmadığının belirtildiğini, söz konusu mahaller özel sterilizasyon ve çamaşır mahalleri olduğundan dolayı ve inşaat sürecinde kullanılan cihazların ne tipte olduğu karar verilemediğinden bu mahalde bulunan tüm inşaat kalemlerinin zaten ihale kapsamından iş eksilişi ile düşüldüğünü, ancak buna rağmen tüm alt yapı kablo çekim işlerinin ise projeye göre tamamlandığını, söz konusu mahallerin bütün besleme hatları çekilmiş olup aydınlatma armatürlerinin ise Ameliyathane binasında depoda bulunmakta olduğunu, söz konusu noktaların armatürlerinin takılabilmesi için Hastane Başhekimliğince buraya alınacak malzemelerin tefrişlerinin yapılması için yazılar yazıldığını; bir gelişme olmadığını, ancak bu yazılara Üniversitedeki görev yerleri değiştiğinden gerek birim arşivlerine gerekse Kurum arşivlerine ulaşma yetkileri olmadığı için sorgularda bahsi geçen konulara delil oluşturmak amacıyla ve ayrıca yasal olan savunma haklarını yapabilmek adına ilgili yazışmalar yapıldığını, 2016 yılında zemin katta bulunan Ameliyathane ve birimlerin açılması çalışmaları yapılırken, yönetim değişikliği olduğunu, yeni görevlendirilen Rektör … ve yönetimi döneminde sözlü olarak bu binanın Ameliyathane olarak kullanılmayacağını belirterek Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı elemanlarını buraya almadığını ve o günden beri binaya taraflarınca girilememekte olup tüm kontrolün o süreden bu yana Hastane Başhekimliğinde olduğunu, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu, ilaveten … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki; “Söz konusu yerlerin bütün besleme hatları çekilmiş olup aydınlatma armatürleri takılı olduğu sadece bir kaç noktada ( depoya cihazların giriş yapacağı noktada) herhangi bir hasara neden olunmaması için armatürlerin takılmadığı tespit edilmiştir.” açıklamaları ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmek istediklerini, yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu Rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da bu madde hakkında; “Bütün besleme hatlarının çekilmiş olduğu raporumuzda belirtilmiştir. Ayrıca aydınlatma armatürleri büyük bir bölümünün takılı olduğu birkaç noktada takılmadığı tespit edilmiş ve bu durum raporumuzda belirtilmiştir.” şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığını tespit ettiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle söz konusu mahallerin özel sterilizasyon ve çamaşır mahalleri olduğundan dolayı ve inşaat sürecinde kullanılan cihazların ne tipte olacağına karar verilemediğinden bu mahalde bulunan tüm inşaat kalemlerinin zaten ihale kapsamından iş eksilişi ile düşüldüğü, buna rağmen tüm alt yapı kablo çekim işlerinin ise projeye göre tamamlandığı, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde Hazırlanan Bilirkişi Raporunda da kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, Sayıştay tarafından tayin edilen Bilirkişi Heyetince imalatının yapılmadığı tespit ve hesaplaması yapılan hususa ilişkin tazmin hükmü mevzuata uygun olduğundan ve dilekçede yer alan hususlar Dairece yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu, ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; ... ihale kayıt numaralı İhale (1. İhale) kapsamında uygulama projelerinde yer alan bazı alanların (bodrum katta bulunan çamaşırhane, gaz sterilizasyon, buhar sterilizasyon, ütü ve katlama odası, paketleme, terzi bölümü, kumaş deposu, depolama alanı, kart yıkama, yıkama dezenfeksiyon ile zemin katta yer alan basınç (özel tetkik) odası) elektrik tesisatına ilişkin bazı imalatların … ihale kayıt numaralı İhale (2. İhale) kapsamında da (mükerrer olarak) ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Söz konusu hükümlere göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması veya bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.
Dolayısıyla, ilk ihale kapsamında uygulama projesinde yer aldığı tespit edilen söz konusu imalatların, ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belgeye rastlanmadığından bedelin yükleniciye ödendiği açıktır. Söz konusu imalatların ikinci ihalede iş artışı kapsamında bedelinin tekrar yükleniciye ödenmesi, mükerrer bir ödeme teşkil etmektedir.
Bu itibarla, Sayıştay Bilirkişisi tarafından da tespit edilen 1. İhalenin teklif fiyatına dahil olan ve yükleniciye bedeli ödenen bazı elektrik imalatlarının 2. İhale kapsamına alınarak bedelinin yükleniciye mükerrer olarak ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (c) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Öncelikle, ... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ihale ile yapılmıştır.
Bu ihaleler;
1. İhale; … ihale kayıt numaralı “... Yapım İşi”,
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’dir.
Temyize konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, idari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa), ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, temyiz dilekçesi ve eki belgelerde; “söz konusu mahaller özel sterilizasyon ve çamaşır mahalleri olduğundan dolayı ve inşaat sürecinde kullanılan cihazların ne tipte olduğu karar verilemediğinden bu mahalde bulunan tüm inşaat kalemlerinin zaten ihale kapsamından iş eksilişi ile düşüldüğü, ancak buna rağmen tüm alt yapı kablo çekim işlerinin ise projeye göre tamamlandığı, söz konusu mahallerin bütün besleme hatları çekilmiş olup aydınlatma armatürlerinin ise Ameliyathane Binasında depoda bulunduğu, söz konusu noktaların armatürlerinin takılabilmesi için Hastane Başhekimliğince buraya alınacak malzemelerin tefrişlerinin yapılması için yazılar yazılmasına rağmen bir gelişme olmadığı, 2016 yılında zemin katta bulunan Ameliyathane ve birimlerin açılması çalışmaları yapılırken, yönetim değişikliği olduğu, yeni görevlendirilen Rektörün yönetimi döneminde sözlü olarak bu Binanın Ameliyathane olarak kullanılmayacağını belirterek Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı elemanlarını buraya almadığı ve o günden beri Binaya ait tüm kontrolün Hastane Başhekimliğinde olduğu” hususlarının ileri sürüldüğü görülmekle beraber, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “Söz konusu yerlerin bütün besleme hatları çekilmiş olup aydınlatma armatürleri takılı olduğu sadece bir kaç noktada (depoya cihazların giriş yapacağı noktada) herhangi bir hasara neden olunmaması için armatürlerin takılmadığı tespit edilmiştir.” ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda; “Bütün besleme hatlarının çekilmiş olduğu raporumuzda belirtilmiştir. Ayrıca aydınlatma armatürleri büyük bir bölümünün takılı olduğu birkaç noktada takılmadığı tespit edilmiş ve bu durum raporumuzda belirtilmiştir.” denilerek de söz konusu elektrik imalatlarının 1. İhale kapsamında değil de 2. İhale kapsamında yaptırıldığı hususu teyit edilmiş olmaktadır.
Sonuç itibarıyla, 1. İhale kapsamından çıkarılan bahse konu elektrik imalatlarının (yeni bir ihale olan) 2. İhale kapsamında yaptırılarak ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ve mükerrer bir ödemeyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz edilemeyeceğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
6- 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (c) bendiyle; ... ihale kayıt numaralı “... Yapım İşi” İhalesi (1. İhale) uygulama projelerinde yer alan bazı alanların (bodrum katta bulunan çamaşırhane, gaz sterilizasyon, buhar sterilizasyon, ütü ve katlama odası, paketleme, terzi bölümü, kumaş deposu, depolama alanı, kart yıkama, yıkama dezenfeksiyon ile zemin katta yer alan basınç (özel tetkik) odası) elektrik tesisatına ilişkin bazı imalatların … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” İhalesi (2. İhale) kapsamında mükerrer olarak ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular [(Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; bodrum katta yer alan; çamaşırhane, gaz sterilizasyon, buhar sterilizasyon, ütü ve katlama odası, paketleme, terzi bölümü, kumaş deposu, depolama alanı, kart yıkama, yıkama dezenfeksiyon ile zemin katta yer alan basınç (özel tetkik) odası elektrik tesisatının yapılı olmadığının belirtildiğini, söz konusu mahaller özel sterilizasyon ve çamaşır mahalleri olduğundan dolayı ve inşaat sürecinde kullanılan cihazların ne tipte olduğu karar verilemediğinden bu mahalde bulunan tüm inşaat kalemlerinin zaten ihale kapsamından iş eksilişi ile düşüldüğünü, ancak buna rağmen tüm alt yapı kablo çekim işlerinin ise projeye göre tamamlandığını, söz konusu mahallerin bütün besleme hatları çekilmiş olup aydınlatma armatürlerinin ise Ameliyathane binasında depoda bulunmakta olduğunu, söz konusu noktaların armatürlerinin takılabilmesi için Hastane Başhekimliğince buraya alınacak malzemelerin tefrişlerinin yapılması için yazılar yazıldığını; bir gelişme olmadığını, ancak bu yazılara Üniversitedeki görev yerleri değiştiğinden gerek birim arşivlerine gerekse Kurum arşivlerine ulaşma yetkileri olmadığı için sorgularda bahsi geçen konulara delil oluşturmak amacıyla ve ayrıca yasal olan savunma haklarını yapabilmek adına ilgili yazışmalar yapıldığını, 2016 yılında zemin katta bulunan Ameliyathane ve birimlerin açılması çalışmaları yapılırken, yönetim değişikliği olduğunu, yeni görevlendirilen Rektör … ve yönetimi döneminde sözlü olarak bu binanın Ameliyathane olarak kullanılmayacağını belirterek Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı elemanlarını buraya almadığını ve o günden beri binaya taraflarınca girilememekte olup tüm kontrolün o süreden bu yana Hastane Başhekimliğinde olduğunu, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu, ilaveten … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki; “Söz konusu yerlerin bütün besleme hatları çekilmiş olup aydınlatma armatürleri takılı olduğu sadece bir kaç noktada ( depoya cihazların giriş yapacağı noktada) herhangi bir hasara neden olunmaması için armatürlerin takılmadığı tespit edilmiştir.” açıklamaları ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmek istediklerini, yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu Rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da bu madde hakkında; “Bütün besleme hatlarının çekilmiş olduğu raporumuzda belirtilmiştir. Ayrıca aydınlatma armatürleri büyük bir bölümünün takılı olduğu birkaç noktada takılmadığı tespit edilmiş ve bu durum raporumuzda belirtilmiştir.” şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığını tespit ettiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle söz konusu mahallerin özel sterilizasyon ve çamaşır mahalleri olduğundan dolayı ve inşaat sürecinde kullanılan cihazların ne tipte olacağına karar verilemediğinden bu mahalde bulunan tüm inşaat kalemlerinin zaten ihale kapsamından iş eksilişi ile düşüldüğü, buna rağmen tüm alt yapı kablo çekim işlerinin ise projeye göre tamamlandığı, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde Hazırlanan Bilirkişi Raporunda da kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, Sayıştay tarafından tayin edilen Bilirkişi Heyetince imalatının yapılmadığı tespit ve hesaplaması yapılan hususa ilişkin tazmin hükmü mevzuata uygun olduğundan ve dilekçede yer alan hususlar Dairece yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu, ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; ... ihale kayıt numaralı İhale (1. İhale) kapsamında uygulama projelerinde yer alan bazı alanların (bodrum katta bulunan çamaşırhane, gaz sterilizasyon, buhar sterilizasyon, ütü ve katlama odası, paketleme, terzi bölümü, kumaş deposu, depolama alanı, kart yıkama, yıkama dezenfeksiyon ile zemin katta yer alan basınç (özel tetkik) odası) elektrik tesisatına ilişkin bazı imalatların … ihale kayıt numaralı İhale (2. İhale) kapsamında da (mükerrer olarak) ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Söz konusu hükümlere göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması veya bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.
Dolayısıyla, ilk ihale kapsamında uygulama projesinde yer aldığı tespit edilen söz konusu imalatların, ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belgeye rastlanmadığından bedelin yükleniciye ödendiği açıktır. Söz konusu imalatların ikinci ihalede iş artışı kapsamında bedelinin tekrar yükleniciye ödenmesi, mükerrer bir ödeme teşkil etmektedir.
Bu itibarla, Sayıştay Bilirkişisi tarafından da tespit edilen 1. İhalenin teklif fiyatına dahil olan ve yükleniciye bedeli ödenen bazı elektrik imalatlarının 2. İhale kapsamına alınarak bedelinin yükleniciye mükerrer olarak ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (c) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Öncelikle, ... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ihale ile yapılmıştır.
Bu ihaleler;
1. İhale; … ihale kayıt numaralı “... Yapım İşi”,
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’dir.
Temyize konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, idari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa), ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, temyiz dilekçesi ve eki belgelerde; “söz konusu mahaller özel sterilizasyon ve çamaşır mahalleri olduğundan dolayı ve inşaat sürecinde kullanılan cihazların ne tipte olduğu karar verilemediğinden bu mahalde bulunan tüm inşaat kalemlerinin zaten ihale kapsamından iş eksilişi ile düşüldüğü, ancak buna rağmen tüm alt yapı kablo çekim işlerinin ise projeye göre tamamlandığı, söz konusu mahallerin bütün besleme hatları çekilmiş olup aydınlatma armatürlerinin ise Ameliyathane Binasında depoda bulunduğu, söz konusu noktaların armatürlerinin takılabilmesi için Hastane Başhekimliğince buraya alınacak malzemelerin tefrişlerinin yapılması için yazılar yazılmasına rağmen bir gelişme olmadığı, 2016 yılında zemin katta bulunan Ameliyathane ve birimlerin açılması çalışmaları yapılırken, yönetim değişikliği olduğu, yeni görevlendirilen Rektörün yönetimi döneminde sözlü olarak bu Binanın Ameliyathane olarak kullanılmayacağını belirterek Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı elemanlarını buraya almadığı ve o günden beri Binaya ait tüm kontrolün Hastane Başhekimliğinde olduğu” hususlarının ileri sürüldüğü görülmekle beraber, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “Söz konusu yerlerin bütün besleme hatları çekilmiş olup aydınlatma armatürleri takılı olduğu sadece bir kaç noktada (depoya cihazların giriş yapacağı noktada) herhangi bir hasara neden olunmaması için armatürlerin takılmadığı tespit edilmiştir.” ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda; “Bütün besleme hatlarının çekilmiş olduğu raporumuzda belirtilmiştir. Ayrıca aydınlatma armatürleri büyük bir bölümünün takılı olduğu birkaç noktada takılmadığı tespit edilmiş ve bu durum raporumuzda belirtilmiştir.” denilerek de söz konusu elektrik imalatlarının 1. İhale kapsamında değil de 2. İhale kapsamında yaptırıldığı hususu teyit edilmiş olmaktadır.
Sonuç itibarıyla, 1. İhale kapsamından çıkarılan bahse konu elektrik imalatlarının (yeni bir ihale olan) 2. İhale kapsamında yaptırılarak ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ve mükerrer bir ödemeyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz edilemeyeceğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?