Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
52671
Esas No:
56566
KARAR
Tarihi eser yapım işinde; kusurlu ve eksik işler tespit edilmesi;
1- 600 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … yükleniminde gerçekleştirilen … İşinde; kusurlu ve eksik işler tespit edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***377 sayılı Ek İlamın 7. maddesiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.11.2017 tarihli ve 43634 tutanak sayılı Kararı (1. maddesi) ile “konunun esası yönünden; kamu zararı tutarının ihtilafa konu kısmı ile ilgili olarak, sorguya ilişkin savunmalarda ve temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların, onaylı/tasdikli uygulama projeleri (ve varsa revize projeler) ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirmesi yapılmadan tazmin hükmü verilmiş olması hasebiyle, olayın konunun esasına ilişkin bu yönüyle tazmin hükmünün hukuki dayanaktan yoksun olduğu, sorumluluk yönünden ise; kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, söz konusu iş ile ilgili olarak, sadece imalatı yerinde incelemelerine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen Kontrol Görevlileri ve (duruşma sırasında işin geçici kabulünün yapıldığı bildirilmekle beraber varsa) Geçici/Kesin Kabul Heyeti üyelerinin sorumluluğundan söz edilebileceği, ayrıca Kontrol Görevlilerinin sorumluluğuyla ilgili olarak; yüklenicinin elektrik işleriyle ilgili taahhüdünü yerine getirmemesine karşılık hakedişlerden kesinti yapılmadığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmünde hakedişler ve uygulama işleri kabul teklif belgesinde imzası bulunan Elektrik Teknikeri … sorumluluğa dâhil edilmez iken; işin inşaat kısmından sorumlu personelin illiyet bağı kurularak sorumluluğa dâhil edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamakta olup, olayın sorumluluğa ilişkin tüm bu yönleriyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediği” gerekçeleriyle tazmin hükmünün BOZULARAK sorumlunun temyiz dilekçesindeki (ve daha önceden sorgu aşamasında) kamu zararı tutarının bir kısmı ile ilgili olarak öne sürülen iddialarının yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilmesini takiben gerek sorumlu olmadığı halde sorumluluk tevcih edilenlerin uhdesinden sorumluluklarının kaldırılmasını ve gerçekte sorumluluk tevcih edilmesi gerekenlerin sorumluluğa dâhil edilmesini gerekse de konunun esası yönünden yapılacak değerlendirmeye göre (gerekirse) kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini teminen yeni bir hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla karar verilmiş, Sayıştay 2. Dairesi, sorumluluk yönünden; yukarıda anılan Temyiz Kurulu Kararımızdaki hususları dikkate almış, ancak konunun esası yönünden; kararında direnerek (ısrar ederek) 600 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.***}
Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yapı Denetim Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi …], [yine aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yapı Denetim Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Mimar …’nun temyiz dilekçesinde de tamamen aynı olmak üzere], temyiz dilekçesinde özetle;
7) ve 9) D ortak cevap;
Söz konusu işlere ait yapılan incelemelerin tamamında ilk restorasyon projesi doğrultusunda ölçülerin değerlendirmeye alınarak kamu zararı hesaplandığının görüldüğünü, ancak restore edilen eski eserler için Bölge Koruma Kurulları tarafından onaylanan uygulama sonrası projeler haricinde ilk projelerin uygulama projesi olarak kabul edilip değerlendirilemeyeceğini, restorasyonların; tarihi yapıların korunması ve restorasyonu hakkında uluslararası bir çerçeve belirlemek üzere Mayıs 1964’de kabul edilen Venedik Tüzüğü doğrultusunda eserin tarihi belge olma özelliğini korumak amacıyla mevcut izler ortaya çıkarılarak, proje müellifleri, Koruma Kurulları ve konusunda uzman kişilerce belirlenen müdahalelerle yapılmakta olduğunu, pek çok restorasyon uygulamasında sökümler ve temizlikler sonrasında farklı imalatlar ve çıkan izlere göre farklı ölçülerin karşılarına çıkmakta olup, bunların Bölge Koruma Kurullarında alınan ara kararlarla farklı uygulamalara gidilmekte olduğunu, tabii bu arada ilk projede yer alan ölçü ya da malzemelerde değişikliklerin oluşmakta olduğunu, bu nedenle anahtar teslimi götürü bedelin bu kadar detaylı bir restorasyon ihalesi için uygun bir ihale usulü olmadığını, ancak yapılan ihaleler hep anahtar teslimi götürü bedel olduğu için sorgu (ve sonrasında ilam) konusu işlerde pek çok sıkıntı yaşanmakta olduğunu, bu konuların … Genel Müdürlüğüne iletilerek yeni yapılan uygulamalarda teklif birim fiyat usulüne geçildiğini, Denetçiler tarafından proje ve yerinde ölçü karşılaştırması yapılarak kamu zararı hesapları yapılmış olup bu arada eksilen ölçüler dikkate alınırken artan ölçülerin hiç dikkate alınmadığını, mesela bir duvar yüzeyinde kapı yüksekliğinin azalması kamu zararına hesap konusu edilirken aynı duvarda bu ölçü değişikliğinden kaynaklı duvar sıvasının, derzin, taş duvar yapımının artma miktarı yada lokmalı parmaklık değil de çerçeveli parmaklık yapılmışsa sövede delik açma işçiliği kamu zararına hesap konusu edilirken parmaklık çerçevesinin artış olarak hiç değerlendirmeye alınmadığını ve buna gerekçe olarak işin anahtar teslimi götürü bedel olduğunun belirtildiğini, oysa eğer bu işlere ait uygulama sonrası projeler hazırlanmış olsaydı ki bunun yapılması için İdarelerinin zamanı olmadığını ve işlerin denetime girdiğini ve Denetçilerin bu proje üzerinden değerlendirme yapmış olsaydı ölçü yada metraj miktarlarının hiçbir şekilde gündeme gelmeyeceğini, yukarıda belirtilen açıklama doğrultusunda eski eser bir yapıda yeni inşaat gibi ihale esnasında mevcut olan projelerin uygulama projesi olarak değerlendirilmesi ve hesapların bu doğrultuda yapılmış olmasının hatalı bir uygulama olacağını, çünkü oluşan değişikliklerin ne İdarenin ne de yüklenicinin inisiyatifinde olan durumlar olmadığını, tamamen eserde tespit edilen izlere göre yapılan uygulamalar olduğunu, ayrıca anahtar teslimi götürü bedel bir işte, yüklenicilerin fiyat tekliflerini metrajlar doğrultusunda değil, imalatlara göre ihale öncesi belirlenmiş pursantajlara göre işin tamamı için vermekte olduklarını, imalatlar pursantajlarda pozların adları belirtilmeyerek (taş işleri, çatı işleri, sıva işleri vb.) şekilde gruplandırılmış olsaydı; Denetçilerin bunlarda metraj ya da imalat ölçümü gibi bir işlem yapamayacaklarını, zaten anahtar teslimi götürü bedel işlerde bir mahalde yapılan işler için metraj hesaplaması yapılarak eksiltme ya da artırma yapılamayacağını, kaldı ki tazmin hükmü sonucu yapılan hesapların incelenmesinde sadece eksilen miktarların dikkate alındığını, artan kısımların ise göz ardı edildiğini,
Netice itibarıyla (temyize konu tüm maddeleri kapsayacak şekilde);
1) Temyiz konusu işlerde; mevcutta en büyük eksikliğin revize projelerin olmaması olarak görüldüğünü, daha önceki yazılı ve sözlü savunmalarında da belirttiği gibi; işin devamı esnasında 23 Ekim 2011 günü … merkezli deprem ve 9 Kasım 2011 günü … merkezli depremlerde … Kurulunun Binasının hasar alması sonucu Kurul Müdürlüğü faal olarak çalışmamakla birlikte oluşan bu afet durumunda; revize projelerin hazırlanması ya da Kurulca onaylanmasının mümkün olamadığını, daha sonrasında ise 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabii bir devlet memuru olarak … Bölge Müdürlüğüne tayin olması sonrasında konuyu takip etme durumu olmamakla beraber “devlette devamlılık” esasıyla, bu işlerin yerine gelen memurlar eliyle yürütülmesi gerekirken bugüne kadar hazırlatılmamış bu projeler nedeniyle bir kamu zararının hesaplanması ve hiçbir ihmal ve kusuru olmamasına rağmen bu kamu zararının tarafına rücu edilmesinin kanun, mevzuat ve adalete uygun olmadığını,
2) Eski eser onarım ve restorasyon işlerinde restorasyon projeleri uygulama sırasında değişikliklere uğrayabilmekte, ihale ekindeki tasdikli projeler tadil edilebilmekte, projede öngörülemeyen birçok farklı imalar çıkabilmekte; bunlar da ancak Kültür Varlıklarını Koruma Kanunu ve Bölge Koruma Kurullarınca alınmış olan ilke kararları doğrultusunda özgün niteliklerini koruma kapsamında değerlendirilmekte ve uygulanmakta, restorasyon bitimi sonrası sonrasında ise uygulama sonrası projeler ya da restorasyon raporu hazırlanarak Bölge Koruma Kuruluna gönderilmekte olduğunu, ek ilama konu işlerde de ihaleye çıkılan restorasyon projelerinde revizyon yapılmasını gerektiren bazı durumlar ortaya çıkmış olup, uygulama sonrası projeler hazırlatılmadığı için Denetçi tarafından kusurlu ve eksik yapıldığı iddia edilen imalatlara ilişkin ödemelerin fazla ödeme şeklinde algılandığını, oysa revize projelere göre yapılan imalatların yapıldıkları halleriyle kabul edileceğinin aşikar olduğunu, kaldı ki; revize proje olmasa dahi vakıf kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri kapsamında yapılan yapım işlerinde dikkate alınacak temel düzenleme olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesi gereğince yüklenici tarafında proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işlerin yeni durumlarıyla kabul edilebilir hükmünün de amir olduğunu, işin anahtar teslimi götürü bedel olduğu dikkate alınarak sanki birim fiyatlı işler gibi değerlendirilerek imalatların proje (varsa revize proje) , mahal listesi, teknik şartname ve sözleşmesine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahsetmenin mümkün olmadığını,
3) Ek İlamda sorguya esas kesin hesaplarda bu fazla ödeme bedellerinin tespit edildiği belirtilerek sanki sorumlularca bu miktarların kamu zararı olarak kabul edildiği gibi bir algı oluştuğunu, oysa Kontrollük Heyeti olarak bu hesaplar yapılırken ek ilama konu tutarların taraflarınca temyiz edildiği belirtilerek işin bütününe şamil olmak üzere kesin hesap fişlerinde gösterildiğini, kesin hesap fişlerinde bu tutarların belirtilmesinin, kamu zararı olarak iddia edilen bu tutarların taraflarınca kabul edildiği anlamına gelmediğini,
4) Yine hesap yargısı kapsamında Sayıştay'a hesap vermekle sorumlu olduğu bu işte kamu zararı olarak görülen tutarın sonradan rücu edilmek üzere doğrudan tarafına ödettirilmek istenmesinin doğru olmadığını, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; tespit edilen kamu zararının ilgililerden tahsil edileceği, beşinci (son) fıkrasında , kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin esas ve usullerin yönetmelikle düzenleneceği hususlarından söz edildiğini, bu yasal düzenleme ile her zararın hemen ve derhal kamu görevlisince tazminine karar verilemeyeceği, zarara neden olan gerçek (fail, müsebbip veya ahiz) kişinin tespit edilmesi, ahizin kendisine de savunma hakkı verilmek suretiyle yargılamanın müşterek ve müteselsilen gerçekleştirilmesi sonucuna varılması gerektiğini, zira kamu zararı olarak iddia edilen bedelleri alan kişiler yükleniciler olduğu için kamu görevlisine ödettirilmek istenen bu tutarların kamu görevlileri açısından telafisi mümkün olmayan zararlara neden olduğunu
İfade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak sorumlulardan (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yapı Denetim Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri ... ve (Geçici Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi … ise, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette özetle (Ek İlamın 3. maddesini de kapsayacak şekilde); İhalesi … Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “… İşi” kapsamında 725.721, 725.905 ve 815.101 pozlarına ait imalatların ve “… İşi” kapsamında 742.521, 742,520 ve 704.101pozlarına ait imalatların sözleşme ve şartname dahilinde yaptırılmış olup bedellerinin ödendiğini, geçici kabul aşamasında da söz konusu imalatlara ait herhangi bir eksik ve kusur yazılmamış olup Sayıştay denetiminden sonra çalınan ve yok edilen imalatların yükleniciye tekrar yaptırıldığını ve fotoğrafları çekilerek denetim yapan Sayıştay Denetçisine e-posta ile gönderilmiş olup ıslak imzalı nüshasının ilgili Sayıştay Dairesine gönderildiğini, ayrıca işlere ait kesin hesaplar yapılmış olup, Sayıştay denetimleri sonrasında temyiz sonucu kesinleşmiş olan tutarların kesin hesaba yasal faiziyle birlikte dahil edilerek yükleniciden tahsil edildiğini, temyiz sonucu henüz belli olmayan kısımların ise kesin hesaba şartlı borç olarak dahil edilerek yükleniciye bildirildiğini ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Sorumlular … ve …’nun tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede Ek İlamın 1. ve 3. (Asıl İlamın 7 ve 9/D maddesi) ile ilgili olarak özetle; ilk restorasyon projesi doğrultusunda ölçülerin değerlendirmeye alınarak kamu zararı hesaplandığı, restore edilen eski eserler için Bölge Koruma Kurulları tarafından onaylanan uygulama sonrası projeler haricinde ilk projelerin uygulama projesi olarak kabul edilemeyeceği, sökümler ve temizlikler sonrasında farklı imalatlar ve çıkan izlere göre farklı ölçülerin çıktığı, bunların Bölge Koruma Kurullarında alınan ara kararlarla farklı uygulamalara gidildiği; bu nedenle anahtar teslimi götürü bedel uygulamasının uygun bir ihale usulü olmadığı, kamu zararı hesabında eksilen ölçüler dikkate alınırken artan ölçülerin dikkate alınmadığı, bu hatanın ortadan kaldırılması için uygulama sonrası projelerin hazırlanması gerektiği, ancak bunun yapılamadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; Ek İlamın 1. ve 3. maddeleri için tespit edilen eksikliklerin varlığı kabul edilmekle birlikte gerek ihale usulü gerekse sonradan uygulama projelerinin hazırlanmaması gibi eksiklikler nedeniyle kamu zararının ortaya çıktığı belirtildiği, ancak, ihale yöntemini ve uygulamasını İdarenin belirlediği ve mevcut mevzuata uygun olarak da neticelendirilmesi gerektiği, bu açıdan ancak hukuki bir anlam ifade edecek olan somut olayda Daire Kararında da bu çerçevede hüküm tesis edildiği ve gerekçeli kararın tüm yönleriyle kamu zararının varlığını ortaya koyduğunun değerlendirildiği; sonuç olarak, Ek ilamın 1 ve 3. (Asıl İlamın 7 ve 9/D maddeleri) için temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmuştur.
(Sorumlular ... ve …’in tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle (Ek İlamın 3. maddesini de kapsayacak şekilde); dilekçede özetle; “… İşi” kapsamında 725.721, 725.905 ve 815.101 pozlarına ait imalatların ve “… İşi” kapsamında 742.521, 742,520 ve 704.101 pozlarına ait imalatlar nedeniyle tazmin hükmü verildiği, çalınan ve yok edilen imalatların yükleniciye tekrar yaptırıldığı ve Sayıştay Dairesinin belgeler ile bilgilendirildiği, temyiz sonucu kesinleşmiş olan tutarların kesin hesaba yasal faiziyle birlikte dahil edilerek yükleniciden tahsil edildiği, henüz kesinleşmemiş olanların ise kesin hesaba şartlı borç olarak kaydedilerek yükleniciye bildirildiği, bu nedenlerle yapılan iş ve işlemlerden herhangi bir kamu zararın oluşmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; Ek İlamın 1. maddesinde yer alan … Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “… İşi” ve Ek İlamın 3. maddesinde yer alan “… İşi” kapsamında kusurlu ve eksik işlerin yükleniciye tamamlattırıldığı ve kesin hesap üzerinde kesinleşmiş kamu zararı tutarlarının kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği, kesinleşmemiş olanların ise kesin hesaba şartlı borç olarak kaydedildiği ve yargılama sonucunda çıkacak sonuca göre tahsil işleminin yapılacağı ifade edilmekle birlikte savunma konusu olarak mezkur Ek İlamın infazına yönelik açıklamaların yer aldığı; tahsilata ilişkin husus temyizin konusu olmadığından yapılacak bir işlem bulunmadığı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle (tüm maddeleri kapsayacak şekilde); önceki temyiz dilekçesinde belirttiği hususları tekrarlamakla beraber, kamu zararının tespiti için kullanılan ödeme belgelerinin (hakedişler, ataşmanlar vb.) ilk proje doğrultusunda değil, mahallinde tamamlanmış olan imalatlar doğrultusunda hazırlandığını, tescilli eserlerin restorasyonlarında söküm, raspa ve temizlik sonrasında ilk projeden farklı izler çıkabildiğini ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince yapılacak müdahalelerin eserin özgününe uygun olarak yapılması gerektiğinden ilk proje ile ödeme karşılaştırması yapmanın doğru olmayacağını, zira zaten Geçici Kabul Komisyonu tarafından incelenen restorasyon işinin mevcut haliyle mevzuata uygun olarak değerlendirilerek geçici kabulünün yapıldığını, yine anahtar teslimi bir işte yukarıda bahsedilen durumlarda oluşan müdahale değişiklikleri nedeniyle iş artışına gidilmiş olup, uygulama sonrası projelerin, deprem ve bu aşamada oluşan hasar tespitleri, müdahaleler ve insani moral motivasyon eksiklikleri nedeniyle o dönemde hazırlatılamadığını, bu aşamadan sonra görev yerinin değişmesi nedeniyle … Bölge Müdürlüğünde çalışıp da … Bölge Müdürlüğü işlerinin yürütme yetki ve sorumluluğu olmaması nedeniyle işlemin devam ettirilemediğini, açıklanan nedenlerle kamu zararı oluştuğu iddiasıyla tarafından böyle bir tazmin talep edilmesinin adalet, mevzuat ve hayatın olağan akışına uygun olmadığının düşünüldüğünü dile getirmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği hususunu bir kez daha yinelemiştir.
(Sorumlu …’un ikinci temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede özetle; ödeme belgeleri (hakedişler, ataşmanlar vb.) ilk proje doğrultusunda değil, mahallinde tamamlanmış olan imalatlar doğrultusunda hazırlandığı, bunun nedeninin de tescilli eserlerin restorasyonlarında söküm, raspa ve temizlik sonrasında ilk projeden farklı izler çıkabildiği ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince yapılacak müdahalelerin eserin özgünlüğüne uygun olarak yapılması gerektiğinden; ilk proje ile ödeme karşılaştırmasının yapılmasının uygun olmayacağı, uygulama sonrası projeler, deprem ve bu aşamada oluşan hasar tespitleri, müdahaleler ve insani moral motivasyon eksiklikleri nedeniyle o dönemde hazırlatılamadığı ve …'e tayin olması nedeniyle takibinin kendisi tarafından yapılamadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; adı geçen sorumlu tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalâaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
377 sayılı Ek İlamın 7. maddesiyle aynı konu hakkında aynı tutar için verilen tazmin hükmü için önceki (08.11.2017 tarihli ve 43634 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda (1. maddesi) “konunun esası yönünden; kamu zararı tutarının ihtilafa konu kısmı ile ilgili olarak, sorguya ilişkin savunmalarda ve temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların, onaylı/tasdikli uygulama projeleri (ve varsa revize projeler) ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirmesi yapılmadan tazmin hükmü verilmiş olması hasebiyle, olayın konunun esasına ilişkin bu yönüyle tazmin hükmünün hukuki dayanaktan yoksun olduğu, sorumluluk yönünden ise; kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, söz konusu iş ile ilgili olarak, sadece imalatı yerinde incelemelerine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen Kontrol Görevlileri ve (duruşma sırasında işin geçici kabulünün yapıldığı bildirilmekle beraber varsa) Geçici/Kesin Kabul Heyeti üyelerinin sorumluluğundan söz edilebileceği, ayrıca Kontrol Görevlilerinin sorumluluğuyla ilgili olarak; yüklenicinin elektrik işleriyle ilgili taahhüdünü yerine getirmemesine karşılık hakedişlerden kesinti yapılmadığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmünde hakedişler ve uygulama işleri kabul teklif belgesinde imzası bulunan Elektrik Teknikeri ... sorumluluğa dâhil edilmez iken; işin inşaat kısmından sorumlu personelin illiyet bağı kurularak sorumluluğa dâhil edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamakta olup, olayın sorumluluğa ilişkin tüm bu yönleriyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediği” gerekçeleriyle bozma kararı verilmiş ve sorumlunun temyiz dilekçesindeki (ve daha önceden sorgu aşamasında) kamu zararı tutarının bir kısmı ile ilgili olarak öne sürülen iddialarının yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilmesini takiben gerek sorumlu olmadığı halde sorumluluk tevcih edilenlerin uhdesinden sorumluluklarının kaldırılmasını ve gerçekte sorumluluk tevcih edilmesi gerekenlerin sorumluluğa dâhil edilmesini gerekse de konunun esası yönünden yapılacak değerlendirmeye göre (gerekirse) kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini teminen yeni bir hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Konu Dairesince yeniden incelenmiş ve;
Konunun esası yönünden;
“... tarihinde iş mahallinde teknik personel ile birlikte yapılan fiziki denetim sonucunu gösteren tutanakta aynen:
“… işi' nin ... tarihinde mahalline gidilerek yapılan fiili - fiziki denetiminde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Medrese:
1- Restorasyon projesinde dükkan ve revak altları bazalt taş kaplama kalınlıkları 12 cm olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta 3cm kalınlığında yapılmıştır.
2- Restorasyon projesinde ve yaklaşık maliyette pencere camları çift cam olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta tüm pencereler tek cam olarak takılmıştır.
3- Restorasyon projesinde ve yaklaşık maliyette harpuşta ölçüleri kalınlık: 10 cm, yükseklik: 10 cm, uzunluk: 60+60=120 cm olarak belirtilmiştir. Yerindeki imalatta kalınlık: 10 cm, yükseklik: 10 cm, uzunluk: 40+40=80 cm olarak yapılmıştır.
İmaret:
1- Restorasyon projesinde ve yaklaşık maliyette pencere camları çift cam olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta tüm pencereler tek cam olarak takılmıştır.
2- Aydınlık (fener) kısmının camları takılmamış. Camlar taktırılacak.
3- Restorasyon projesinde iç kapı kanat yüksekliği 230 cm olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta 160 cm olarak yapılmış.
4- Restorasyon projesinde iç kapı söve taşları kalınlığı 30 cm olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta 25 cm olarak yapılmış.
5- Restorasyon projesinde pencere söve taşları kalınlığı 25 cm olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta 20 cm olarak yapılmış.
6- Restorasyon projesinde pencere lokma demir parmaklıkları sövelere delik açılmak suretiyle montajı yapılacağı belirtilmiş. Yerindeki imalatta parmaklıklar pencere sövelerine sıfır ve çerçeveli olarak yapılmış.
7- Restorasyon projesinde tüm cephe yükseklikleri 5.50 m olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta güney cephe: 5.00 m, doğu cephe: 5.03 m, kuzey cephe: 5.02 m, batı cephe: 5.00 m olarak yapılmış.
8- Restorasyon projesinde büyük kubbe yer döşemesinden yüksekliği 9.81 m olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta 8.46 m olarak yapılmış.
Elektrik imalatları:
1- Elektrik imalatlarından aşağıda belirtilen poz numaralı imalatlar yerindeki imalatta yapılmamıştır.
725.721, 725.905, 815.101
İş bu tutanak 3 (üç) nüsha hazırlanmış ve imza altına alınmıştır. 13/09/2013”
Denildiği ve yapılan işlerin sözleşme eki projelere, mahal listelerine, teknik şartnamelere, fen ve sanat kurallarına uygun gerçekleştirilmesi gerektiği, buna göre tespit edilen kusurlu ve eksik işlere ait bedellerin hakediş bedelinden kesilmesi gerektiği ifade edildikten sonra; önceki Temyiz Kurulu Kararımız doğrultusunda Denetçi tarafından, Sayıştay Başkanlığının 29.06.2020 tarihli ve 36260761-660[195.01]-E.20032332 sayılı yazısıyla … Bölge Müdürlüğünden … İşine ait;
1- Yapı denetim görevlisi olarak görevlendirilen personele ilişkin yazı
2- Geçici kabul teklif belgesi
3- Geçici kabul belgesi
4- Sözleşme sonrası yapılan proje değişiklileri (revize projeler) ile bunlara ait yüklenici dilekçeleri, idare yazıları, iş artışı ve eksilişi kararları ve Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararları
5- Geçici Kabulden sonra düzenlenen nihai proje ve varsa buna ilişkin Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararları
Belgelerinin istendiği, Sayıştay Başkanlığının anılan yazısına istinaden, … Bölge Müdürlüğü tarafından ... tarihli ve ... sayılı yazı ekinde; … işine ait Geçici Kabul Teklif Belgesi, Geçici Kabul Belgesinin gönderildiği, aynı yazıda yapı denetim görevlisi olarak görevlendirilen personele ilişkin yazı ile geçici kabulden sonra düzenlenen nihai proje ve buna ilişkin Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararlarının bulunmadığının belirtildiği, … Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen söz konusu yazıda sözleşme sonrası yapılan proje değişikliklerinin (revize projelerin) gönderildiğinin ifade edildiği, ancak yazı ekinde gönderilen revize projenin … işine ait olmadığı, gönderilen revize projenin …na ait olduğu anlaşıldığından Sayıştay Başkanlığının ... tarihli ve ... sayılı ikinci bir yazısıyla … Bölge Müdürlüğünden … İşine ait;
1- Sözleşme sonrası yapılan proje değişiklikleri (revize proje)
2- Kesin hakediş/Kesin hesap
3- Kesin kabul
4- Sayıştay ilamına istinaden tahsil edilen tutarları gösteren muhasebe işlem fişi
Belgelerinin istendiği ve yanlış gönderilen projelerin … Bölge Müdürlüğüne iade edildiği, … Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen ... tarihli ve ... sayılı yazıda; belirtilen işe ait sözleşme sonrası yapılan proje değişiklikleri (revize proje), kesin hesap ve Sayıştay İlamına istinaden tahsil edilen tutarları gösteren muhasebe işlem fişinin yazı ekinde sunulduğunun, kesin kabulünün ise henüz yapılmadığının belirtildiği, … Bölge Müdürlüğü yazı ekinde Sayıştay (Ek) İlamına istinaden tahsil edilen tutarları gösteren muhasebe işlem fişinin sunulduğu ifade edilmiş ise de yazı ekinde muhasebe işlem fişinin bulunmadığı, yazı ekinde söz konusu tutarların tahsili için yüklenici firmaya gönderilen yazının bulunduğu, … Bölge Müdürlüğü yazı ekinde gönderilen projenin sözleşme sonrası yapılan proje değişikliklerini (revize proje) gösteren proje olmadığı, ihale öncesi … Kurulunun 04.11.2009 tarihli ve 417 sayılı Kararı eki projesi olduğu, Denetçi tarafından, Sayıştay Başkanlığının yukarıda sayı ve numaraları belirtilen yazıları ile iki defa … Bölge Müdürlüğünden bu işe ait revize projeler ile geçici kabulden sonra düzenlenen nihai projeler istenmiş olmasına rağmen revize projelerin ve nihai projelerin (as built) olmadığının görüldüğü, diğer taraftan 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu gereği proje değişikliklerinin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararları ile yapıldığı, dolayısıyla bu işe ait revize projeler ile nihai projeler olmadığından bunlara dayanarak Temyiz Kurulunun işaret ettiği şekilde kamu zararını yeniden hesaplamanın mümkün olmadığı, söz konusu işte eksik imalatların proje esas alınarak teknik personel tarafından yapılan bir tutanakla belirlenmiş olması dolayısıyla kamu zararı teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre hesaplandığı”,
Sorumluluk yönünden ise;
“Önceki Temyiz Kurulu Kararımızda, eksik ve kusurlu imalatlardan Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulamayacağı ve inşaat kısmında sorumlu personelin elektrik imalatlarından sorumlu tutulamayacağının belirtildiği, bu Karar çerçevesinde Harcama Yetkilisi … (Bölge Müdür Vekili) ile Gerçekleştirme Görevlisi …’nin (Şube Müdür Vekili) eksik imalatlardan sorumlu olmadığının değerlendirildiği, …’nin aynı zamanda İnşaat Mühendisi olarak Geçici Kabul Komisyonu Üyesi olduğundan eksik imalatlardan sorumlu olduğu, makine ile ilgili eksik ve kusurlu imalat bulunmadığından ayrıca vefatı nedeniyle sorgu tebliğ edilemediğinden Yapı Denetim Görevlisi … (Makine Mühendisi) ile Geçici Kabul Komisyonu Üyesi …’un (Makine Mühendisi) sorumlu olmadığı kanaatine varıldığı, Geçici Kabul Komisyonu Üyesi …’in (Sanat Tarihçi) eksik imalatlardan mesleki formasyon gereği sorumlu olmadığının değerlendirildiği, inşaat kısmı ile ilgili eksik imalatlardan, Yapı Denetim Görevlileri; … (İnşaat Mühendisi) ve … (Mimar), Geçici Kabul Komisyonu Üyeleri … (İnşaat Mühendisi) ve …’ın (Mimar) sorumlu olduğunun, elektrik kısmı ile ilgili eksik imalatlardan, Yapı Denetim Görevlisi ... (Elektrik Teknikeri) ve Geçici Kabul Komisyonu Üyesi …’in (Elektrik Mühendisi) sorumlu olduğunun değerlendirildiği”
Gerekçeleriyle tekrardan aynı tutar hakkında (bu defa sorumluları yeniden belirlenmek suretiyle) tazmin hükmü verilmiştir.
Sorumlular bu kez gönderdikleri temyiz dilekçelerinde de; ilk restorasyon projesi doğrultusunda ölçülerin değerlendirmeye alınarak kamu zararı hesaplandığını, ancak restorasyon uygulaması sırasında farklı imalat ve ölçülerin çıktığını, ilk projede yer alan ölçü veya malzemelerde değişikliklerin olduğunu, bu değişikliklerin projelere işlenerek uygulama sonrası projelerin hazırlandığını dolayısıyla kamu zararının nihai projeler üzerinden hesaplanması gerektiğini ifade etmişlerdir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunun 9 uncu maddesinde; Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamayacağı,
Anılan Kanunun 10 uncu maddesinde; … Genel Müdürlüğünün idaresinde ve denetiminde bulunan kültür ve tabiat varlıklarının korunması ve değerlendirilmesi, koruma kurulları kararı alındıktan sonra, … Genel Müdürlüğünce yürütüleceği,
Aynı Kanunun 57 inci maddesinde; taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında 3194 sayılı İmar Kanununun 21 inci maddesi kapsamına giren ruhsata tâbi olmayan tadilat ve tamiratlar dışındaki her türlü inşaî ve fizikî müdahalenin koruma bölge kurulunun izni ile yapılacağı
Hüküm altına alınmıştır.
Yukarıdaki madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere; taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına ait restorasyon uygulamaları koruma kurulları kararı alındıktan sonra yapılmaktadır. Restorasyon uygulamaları koruma kurulları tarafından onaylanmış projelere göre yapılmaktadır. Şayet uygulama sırasında farklı imalat ve ölçülerin çıkması veya bunlarda bir değişiklik olması durumunda bu değişiklikler kurulun onayı alındıktan sonra yapılabilmektedir. Dolayısıyla, imalat ve ölçü değişiklikleri kurul onayı alınmadan yapılamamaktadır.
Somut olayda sadece Koruma Kurulunun ihaleden önce onayladığı projeler bulunmaktadır. Sözleşme yapıldıktan sonra temyize konu imalatlarla ilgili olarak Koruma Kurulunun onayladığı herhangi bir revize proje bulunmamaktadır.
Mevzuat gereği imalat değişikliklerinin kurul onayı ile olduğu ve bu işe ilişkin imalat değişikliğine ilişkin herhangi bir kurul kararı bulunmadığı dikkate alındığından; sorumluların uygulama sırasında imalat ve ölçü değişiklik yapıldığı iddialarını kabul etmek mümkün görülmemektedir.
Sorumlular bu seferki temyiz dilekçelerinde yine; eksilen ölçülerin dikkate alınırken artan ölçülerin hiç dikkate alınmadığını, mesela bir duvar yüzeyinde kapı yüksekliğinin azalması kamu zararına hesap konusu edilirken aynı duvarda bu ölçü değişikliğinden kaynaklı duvar sıvasının, derzin, taş duvar yapımının artma miktarı yada lokmalı parmaklık değil de çerçeveli parmaklık yapılmışsa sövede delik açma işçiliği kamu zararına hesap konusu edilirken parmaklık çerçevesinin artış olarak hiç değerlendirmeye alınmadığını, kamu zararı tablosunda yapılmamış gösterilen …TL’lik sıva imalatının kubbe dışında kurşun kaplama ve geotekstil keçe altına yapıldığını belirtmişlerdir.
Teknik personel tarafından yapılan bir tutanakta ve imaret restorasyon projesinde görüleceği üzere duvarların yükseklikleri eksik yapılmıştır. Buna bağlı olarak taş duvar imalatı, duvar sıvası ve derz imalatları da eksik yapılmıştır. Duvar ve kapılar projesine göre daha düşük yükseklikte yapılmıştır. Kapı yüksekliği azalırken bu imalatın yerine taş duvar imalatı yapılmadığından taş duvar imalatlarının arttığı söylenemez. Şayet kapı yüksekliği azalırken duvar yüksekliği sabit kalsaydı duvar imalatının arttığından söz edilebilecekti.
Çerçeveli parmaklıkta parmaklık çerçevesi artan, lokmalı parmaklıkta demirlerin duvar deliklerine kadar uzatılmaması azalan bir imalat olduğundan artan ve azalan demir imalatları teknik personel tarafından tutulan tutanakta eşit kabul edildiği için hesaplamaya dahil edilmemiştir.
Teknik personel tarafından tutulan tutanakta kubbenin yüksekliğinin projesine göre eksik yapıldığı belirtilmiştir. Bu eksikliğe bağlı olarak sıva imalatı da eksik yapılmıştır. Kamu zararındaki sıva miktarı kubbenin yüksekliğine bağlı olarak eksik yapılan miktardır. Kubbe dışında kurşun kaplama ve geotekstil keçe altına yapılan sıva değildir.
Kubbe ve duvar yüksekliklerindeki değişiklikler ve lokma parmaklıklar ile ilgili imalat miktarları teknik personel tarafından hesaplanmış ve tutanağa bağlanmıştır.
… Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen ... tarihli ve ... sayılı yazı ekinde gönderilen belgelerden işin kesin hesabının ... tarihinde yapıldığı görülmektedir. Ek İlamda eksik imalatlara ait belirtilen … TL tutarındaki kamu zararı kesin hesapta da gösterilmiştir.
Bu işe ait revize proje ve nihai proje ile bunlara ait koruma kurulu kararı bulunmadığı, eksik yapıldığı belirtilen imalat tutarlarının kesin hesapta da belirlendiği ve eksik imalatların proje esas alınarak teknik personel tarafından yapılan bir tutanakla teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre hesaplandığı anlaşıldığından kamu zararının olduğu açıktır.
Sonuç olarak, anahtar teslimi götürü bedel söz konusu işte yüklenici teklifini uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için verdikleri, dolayısıyla eksik imalat veya fazla ödemenin proje esas alınarak belirlendiği, herhangi bir imalatta değişiklik olduğu takdirde bunun projeye işlenmesi ve bedelinin buna göre hesaplanması gerektiği hususları göz önüne alındığında; revize projesi olmayan söz konusu işte proje esas alınarak teknik personel tarafından yapılan bir tutanakla belirlenen eksik imalatların bedellerinin önceki Temyiz Kurulu Kararımız doğrultusunda yeniden belirlenen sorumlularca hakedişlerden kesilmemesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların konunun esası ve sorumluluk yönünden tüm iddia ve itirazlarının reddedilerek 600 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56566 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
Eski eser onarım ve restorasyon işlerinde restorasyon projeleri uygulama sırasında değişikliklere uğrayabilmekte, ihale ekindeki tasdikli projeler tadil edilebilmekte, projede öngörülemeyen birçok farklı imalat çıkabilmekte; bunlar da ancak Kültür Varlıklarını Koruma Kanunu ve Bölge Koruma Kurullarınca alınmış olan ilke kararları doğrultusunda özgün nitelikleri koruma doğrultusunda değerlendirilmekte ve uygulanmakta, restorasyon bitimi sonrasında ise uygulama sonrası projeler ya da restorasyon raporu hazırlanarak Bölge Koruma Kuruluna gönderilmektedir.
Ek İlamda adı geçen işte de sorumlu(lar) tarafından açıklandığı üzere ihaleye çıkılan restorasyon projelerinde revizyon yapılmasını gerektiren bazı durumlar ortaya çıkmış olup, uygulama sonrası projeler hazırlatılmadığı için Denetçi tarafından kusurlu ve eksik yapıldığı iddia edilen imalatlara ilişkin ödemeler fazla ödeme şeklinde algılanmıştır. Oysa revize projelere göre yapılan imalatların yapıldıkları halleriyle kabul edileceği aşikârdır.
Kaldı ki, revize proje olmasa dahi vakıf kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri kapsamında yapılan yapım işlerinde dikkate alınacak temel düzenleme olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü (05.03.2009 tarihinden önce 24 üncü) maddesi gereğince yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebileceği hükmü de amirdir.
Tüm bu hususların yanı sıra, işin kesin kabulü (hesabı) yapılmamış olup, kesin kabulü (hesabı) yapılmayan işlerde bu aşamada Sayıştay Denetçisi tarafından tutanakla tespit edilen ve kusur ve eksiklik olarak nitelendirilen hususların kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinden de söz edilemez. Diğer bir ifadeyle, ek ilama konu bu hususlar, kesin hakedişte değerlendirilecek hususlar olup, -ihtilafa konu işin anahtar teslim götürü bedel bir iş olduğu da dikkate alınmak suretiyle- kesin hakedişi düzenlenmeyen işlerde (birim fiyatlı işler gibi değerlendirilerek) imalatların proje (varsa revize proje), mahal listesi, teknik şartname ve sözleşmesine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahsetmek mümkün değildir.
Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
Eski eser bir yapıda yeni inşaat gibi ihale esnasında mevcut olan projelerin uygulama projesi olarak değerlendirilmesi ve hesapların bu doğrultuda yapılmış olması hatalı bir uygulama olacaktır. Çünkü oluşan değişiklikler ne idarenin ne de yüklenicinin inisiyatifinde olan durumlar değildir. Tamamen eserde tespit edilen izlere göre yapılan uygulamalardır.
Ayrıca anahtar teslimi götürü bedel bir işte, yükleniciler fiyat tekliflerini metrajlar doğrultusunda değil, imalatlara göre ihale öncesi belirlenmiş pursantajlara göre işin tamamı için vermektedirler. İmalatlar pursantajlarda pozların adları belirtilmeyerek (taş işleri, çatı işleri, sıva işleri vb.) şekilde gruplandırılmış olsaydı Denetçilerce bunlarda metraj ya da imalat ölçümü gibi işlemler yapılamayacaktı. Zaten anahtar teslimi götürü bedel işlerde bir mahalde yapılan işler için metraj hesaplaması yapılarak eksiltme ya da artırma yapılamaz. Kaldı ki, tazmin hükmüne konu kamu zararı hesabında sadece eksilen miktarlar dikkate alınmış, artan kısımlar ise göz ardı edilmiştir.
Bu açıklamalar karşısında, yapılan fiili imalatlar da dikkate alındığında kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından; temyiz talebinin kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
1- 600 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … yükleniminde gerçekleştirilen … İşinde; kusurlu ve eksik işler tespit edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***377 sayılı Ek İlamın 7. maddesiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.11.2017 tarihli ve 43634 tutanak sayılı Kararı (1. maddesi) ile “konunun esası yönünden; kamu zararı tutarının ihtilafa konu kısmı ile ilgili olarak, sorguya ilişkin savunmalarda ve temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların, onaylı/tasdikli uygulama projeleri (ve varsa revize projeler) ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirmesi yapılmadan tazmin hükmü verilmiş olması hasebiyle, olayın konunun esasına ilişkin bu yönüyle tazmin hükmünün hukuki dayanaktan yoksun olduğu, sorumluluk yönünden ise; kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, söz konusu iş ile ilgili olarak, sadece imalatı yerinde incelemelerine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen Kontrol Görevlileri ve (duruşma sırasında işin geçici kabulünün yapıldığı bildirilmekle beraber varsa) Geçici/Kesin Kabul Heyeti üyelerinin sorumluluğundan söz edilebileceği, ayrıca Kontrol Görevlilerinin sorumluluğuyla ilgili olarak; yüklenicinin elektrik işleriyle ilgili taahhüdünü yerine getirmemesine karşılık hakedişlerden kesinti yapılmadığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmünde hakedişler ve uygulama işleri kabul teklif belgesinde imzası bulunan Elektrik Teknikeri … sorumluluğa dâhil edilmez iken; işin inşaat kısmından sorumlu personelin illiyet bağı kurularak sorumluluğa dâhil edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamakta olup, olayın sorumluluğa ilişkin tüm bu yönleriyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediği” gerekçeleriyle tazmin hükmünün BOZULARAK sorumlunun temyiz dilekçesindeki (ve daha önceden sorgu aşamasında) kamu zararı tutarının bir kısmı ile ilgili olarak öne sürülen iddialarının yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilmesini takiben gerek sorumlu olmadığı halde sorumluluk tevcih edilenlerin uhdesinden sorumluluklarının kaldırılmasını ve gerçekte sorumluluk tevcih edilmesi gerekenlerin sorumluluğa dâhil edilmesini gerekse de konunun esası yönünden yapılacak değerlendirmeye göre (gerekirse) kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini teminen yeni bir hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla karar verilmiş, Sayıştay 2. Dairesi, sorumluluk yönünden; yukarıda anılan Temyiz Kurulu Kararımızdaki hususları dikkate almış, ancak konunun esası yönünden; kararında direnerek (ısrar ederek) 600 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.***}
Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yapı Denetim Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi …], [yine aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yapı Denetim Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Mimar …’nun temyiz dilekçesinde de tamamen aynı olmak üzere], temyiz dilekçesinde özetle;
7) ve 9) D ortak cevap;
Söz konusu işlere ait yapılan incelemelerin tamamında ilk restorasyon projesi doğrultusunda ölçülerin değerlendirmeye alınarak kamu zararı hesaplandığının görüldüğünü, ancak restore edilen eski eserler için Bölge Koruma Kurulları tarafından onaylanan uygulama sonrası projeler haricinde ilk projelerin uygulama projesi olarak kabul edilip değerlendirilemeyeceğini, restorasyonların; tarihi yapıların korunması ve restorasyonu hakkında uluslararası bir çerçeve belirlemek üzere Mayıs 1964’de kabul edilen Venedik Tüzüğü doğrultusunda eserin tarihi belge olma özelliğini korumak amacıyla mevcut izler ortaya çıkarılarak, proje müellifleri, Koruma Kurulları ve konusunda uzman kişilerce belirlenen müdahalelerle yapılmakta olduğunu, pek çok restorasyon uygulamasında sökümler ve temizlikler sonrasında farklı imalatlar ve çıkan izlere göre farklı ölçülerin karşılarına çıkmakta olup, bunların Bölge Koruma Kurullarında alınan ara kararlarla farklı uygulamalara gidilmekte olduğunu, tabii bu arada ilk projede yer alan ölçü ya da malzemelerde değişikliklerin oluşmakta olduğunu, bu nedenle anahtar teslimi götürü bedelin bu kadar detaylı bir restorasyon ihalesi için uygun bir ihale usulü olmadığını, ancak yapılan ihaleler hep anahtar teslimi götürü bedel olduğu için sorgu (ve sonrasında ilam) konusu işlerde pek çok sıkıntı yaşanmakta olduğunu, bu konuların … Genel Müdürlüğüne iletilerek yeni yapılan uygulamalarda teklif birim fiyat usulüne geçildiğini, Denetçiler tarafından proje ve yerinde ölçü karşılaştırması yapılarak kamu zararı hesapları yapılmış olup bu arada eksilen ölçüler dikkate alınırken artan ölçülerin hiç dikkate alınmadığını, mesela bir duvar yüzeyinde kapı yüksekliğinin azalması kamu zararına hesap konusu edilirken aynı duvarda bu ölçü değişikliğinden kaynaklı duvar sıvasının, derzin, taş duvar yapımının artma miktarı yada lokmalı parmaklık değil de çerçeveli parmaklık yapılmışsa sövede delik açma işçiliği kamu zararına hesap konusu edilirken parmaklık çerçevesinin artış olarak hiç değerlendirmeye alınmadığını ve buna gerekçe olarak işin anahtar teslimi götürü bedel olduğunun belirtildiğini, oysa eğer bu işlere ait uygulama sonrası projeler hazırlanmış olsaydı ki bunun yapılması için İdarelerinin zamanı olmadığını ve işlerin denetime girdiğini ve Denetçilerin bu proje üzerinden değerlendirme yapmış olsaydı ölçü yada metraj miktarlarının hiçbir şekilde gündeme gelmeyeceğini, yukarıda belirtilen açıklama doğrultusunda eski eser bir yapıda yeni inşaat gibi ihale esnasında mevcut olan projelerin uygulama projesi olarak değerlendirilmesi ve hesapların bu doğrultuda yapılmış olmasının hatalı bir uygulama olacağını, çünkü oluşan değişikliklerin ne İdarenin ne de yüklenicinin inisiyatifinde olan durumlar olmadığını, tamamen eserde tespit edilen izlere göre yapılan uygulamalar olduğunu, ayrıca anahtar teslimi götürü bedel bir işte, yüklenicilerin fiyat tekliflerini metrajlar doğrultusunda değil, imalatlara göre ihale öncesi belirlenmiş pursantajlara göre işin tamamı için vermekte olduklarını, imalatlar pursantajlarda pozların adları belirtilmeyerek (taş işleri, çatı işleri, sıva işleri vb.) şekilde gruplandırılmış olsaydı; Denetçilerin bunlarda metraj ya da imalat ölçümü gibi bir işlem yapamayacaklarını, zaten anahtar teslimi götürü bedel işlerde bir mahalde yapılan işler için metraj hesaplaması yapılarak eksiltme ya da artırma yapılamayacağını, kaldı ki tazmin hükmü sonucu yapılan hesapların incelenmesinde sadece eksilen miktarların dikkate alındığını, artan kısımların ise göz ardı edildiğini,
Netice itibarıyla (temyize konu tüm maddeleri kapsayacak şekilde);
1) Temyiz konusu işlerde; mevcutta en büyük eksikliğin revize projelerin olmaması olarak görüldüğünü, daha önceki yazılı ve sözlü savunmalarında da belirttiği gibi; işin devamı esnasında 23 Ekim 2011 günü … merkezli deprem ve 9 Kasım 2011 günü … merkezli depremlerde … Kurulunun Binasının hasar alması sonucu Kurul Müdürlüğü faal olarak çalışmamakla birlikte oluşan bu afet durumunda; revize projelerin hazırlanması ya da Kurulca onaylanmasının mümkün olamadığını, daha sonrasında ise 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabii bir devlet memuru olarak … Bölge Müdürlüğüne tayin olması sonrasında konuyu takip etme durumu olmamakla beraber “devlette devamlılık” esasıyla, bu işlerin yerine gelen memurlar eliyle yürütülmesi gerekirken bugüne kadar hazırlatılmamış bu projeler nedeniyle bir kamu zararının hesaplanması ve hiçbir ihmal ve kusuru olmamasına rağmen bu kamu zararının tarafına rücu edilmesinin kanun, mevzuat ve adalete uygun olmadığını,
2) Eski eser onarım ve restorasyon işlerinde restorasyon projeleri uygulama sırasında değişikliklere uğrayabilmekte, ihale ekindeki tasdikli projeler tadil edilebilmekte, projede öngörülemeyen birçok farklı imalar çıkabilmekte; bunlar da ancak Kültür Varlıklarını Koruma Kanunu ve Bölge Koruma Kurullarınca alınmış olan ilke kararları doğrultusunda özgün niteliklerini koruma kapsamında değerlendirilmekte ve uygulanmakta, restorasyon bitimi sonrası sonrasında ise uygulama sonrası projeler ya da restorasyon raporu hazırlanarak Bölge Koruma Kuruluna gönderilmekte olduğunu, ek ilama konu işlerde de ihaleye çıkılan restorasyon projelerinde revizyon yapılmasını gerektiren bazı durumlar ortaya çıkmış olup, uygulama sonrası projeler hazırlatılmadığı için Denetçi tarafından kusurlu ve eksik yapıldığı iddia edilen imalatlara ilişkin ödemelerin fazla ödeme şeklinde algılandığını, oysa revize projelere göre yapılan imalatların yapıldıkları halleriyle kabul edileceğinin aşikar olduğunu, kaldı ki; revize proje olmasa dahi vakıf kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri kapsamında yapılan yapım işlerinde dikkate alınacak temel düzenleme olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesi gereğince yüklenici tarafında proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işlerin yeni durumlarıyla kabul edilebilir hükmünün de amir olduğunu, işin anahtar teslimi götürü bedel olduğu dikkate alınarak sanki birim fiyatlı işler gibi değerlendirilerek imalatların proje (varsa revize proje) , mahal listesi, teknik şartname ve sözleşmesine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahsetmenin mümkün olmadığını,
3) Ek İlamda sorguya esas kesin hesaplarda bu fazla ödeme bedellerinin tespit edildiği belirtilerek sanki sorumlularca bu miktarların kamu zararı olarak kabul edildiği gibi bir algı oluştuğunu, oysa Kontrollük Heyeti olarak bu hesaplar yapılırken ek ilama konu tutarların taraflarınca temyiz edildiği belirtilerek işin bütününe şamil olmak üzere kesin hesap fişlerinde gösterildiğini, kesin hesap fişlerinde bu tutarların belirtilmesinin, kamu zararı olarak iddia edilen bu tutarların taraflarınca kabul edildiği anlamına gelmediğini,
4) Yine hesap yargısı kapsamında Sayıştay'a hesap vermekle sorumlu olduğu bu işte kamu zararı olarak görülen tutarın sonradan rücu edilmek üzere doğrudan tarafına ödettirilmek istenmesinin doğru olmadığını, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; tespit edilen kamu zararının ilgililerden tahsil edileceği, beşinci (son) fıkrasında , kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin esas ve usullerin yönetmelikle düzenleneceği hususlarından söz edildiğini, bu yasal düzenleme ile her zararın hemen ve derhal kamu görevlisince tazminine karar verilemeyeceği, zarara neden olan gerçek (fail, müsebbip veya ahiz) kişinin tespit edilmesi, ahizin kendisine de savunma hakkı verilmek suretiyle yargılamanın müşterek ve müteselsilen gerçekleştirilmesi sonucuna varılması gerektiğini, zira kamu zararı olarak iddia edilen bedelleri alan kişiler yükleniciler olduğu için kamu görevlisine ödettirilmek istenen bu tutarların kamu görevlileri açısından telafisi mümkün olmayan zararlara neden olduğunu
İfade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak sorumlulardan (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yapı Denetim Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri ... ve (Geçici Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi … ise, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette özetle (Ek İlamın 3. maddesini de kapsayacak şekilde); İhalesi … Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “… İşi” kapsamında 725.721, 725.905 ve 815.101 pozlarına ait imalatların ve “… İşi” kapsamında 742.521, 742,520 ve 704.101pozlarına ait imalatların sözleşme ve şartname dahilinde yaptırılmış olup bedellerinin ödendiğini, geçici kabul aşamasında da söz konusu imalatlara ait herhangi bir eksik ve kusur yazılmamış olup Sayıştay denetiminden sonra çalınan ve yok edilen imalatların yükleniciye tekrar yaptırıldığını ve fotoğrafları çekilerek denetim yapan Sayıştay Denetçisine e-posta ile gönderilmiş olup ıslak imzalı nüshasının ilgili Sayıştay Dairesine gönderildiğini, ayrıca işlere ait kesin hesaplar yapılmış olup, Sayıştay denetimleri sonrasında temyiz sonucu kesinleşmiş olan tutarların kesin hesaba yasal faiziyle birlikte dahil edilerek yükleniciden tahsil edildiğini, temyiz sonucu henüz belli olmayan kısımların ise kesin hesaba şartlı borç olarak dahil edilerek yükleniciye bildirildiğini ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Sorumlular … ve …’nun tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede Ek İlamın 1. ve 3. (Asıl İlamın 7 ve 9/D maddesi) ile ilgili olarak özetle; ilk restorasyon projesi doğrultusunda ölçülerin değerlendirmeye alınarak kamu zararı hesaplandığı, restore edilen eski eserler için Bölge Koruma Kurulları tarafından onaylanan uygulama sonrası projeler haricinde ilk projelerin uygulama projesi olarak kabul edilemeyeceği, sökümler ve temizlikler sonrasında farklı imalatlar ve çıkan izlere göre farklı ölçülerin çıktığı, bunların Bölge Koruma Kurullarında alınan ara kararlarla farklı uygulamalara gidildiği; bu nedenle anahtar teslimi götürü bedel uygulamasının uygun bir ihale usulü olmadığı, kamu zararı hesabında eksilen ölçüler dikkate alınırken artan ölçülerin dikkate alınmadığı, bu hatanın ortadan kaldırılması için uygulama sonrası projelerin hazırlanması gerektiği, ancak bunun yapılamadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; Ek İlamın 1. ve 3. maddeleri için tespit edilen eksikliklerin varlığı kabul edilmekle birlikte gerek ihale usulü gerekse sonradan uygulama projelerinin hazırlanmaması gibi eksiklikler nedeniyle kamu zararının ortaya çıktığı belirtildiği, ancak, ihale yöntemini ve uygulamasını İdarenin belirlediği ve mevcut mevzuata uygun olarak da neticelendirilmesi gerektiği, bu açıdan ancak hukuki bir anlam ifade edecek olan somut olayda Daire Kararında da bu çerçevede hüküm tesis edildiği ve gerekçeli kararın tüm yönleriyle kamu zararının varlığını ortaya koyduğunun değerlendirildiği; sonuç olarak, Ek ilamın 1 ve 3. (Asıl İlamın 7 ve 9/D maddeleri) için temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmuştur.
(Sorumlular ... ve …’in tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle (Ek İlamın 3. maddesini de kapsayacak şekilde); dilekçede özetle; “… İşi” kapsamında 725.721, 725.905 ve 815.101 pozlarına ait imalatların ve “… İşi” kapsamında 742.521, 742,520 ve 704.101 pozlarına ait imalatlar nedeniyle tazmin hükmü verildiği, çalınan ve yok edilen imalatların yükleniciye tekrar yaptırıldığı ve Sayıştay Dairesinin belgeler ile bilgilendirildiği, temyiz sonucu kesinleşmiş olan tutarların kesin hesaba yasal faiziyle birlikte dahil edilerek yükleniciden tahsil edildiği, henüz kesinleşmemiş olanların ise kesin hesaba şartlı borç olarak kaydedilerek yükleniciye bildirildiği, bu nedenlerle yapılan iş ve işlemlerden herhangi bir kamu zararın oluşmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; Ek İlamın 1. maddesinde yer alan … Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “… İşi” ve Ek İlamın 3. maddesinde yer alan “… İşi” kapsamında kusurlu ve eksik işlerin yükleniciye tamamlattırıldığı ve kesin hesap üzerinde kesinleşmiş kamu zararı tutarlarının kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği, kesinleşmemiş olanların ise kesin hesaba şartlı borç olarak kaydedildiği ve yargılama sonucunda çıkacak sonuca göre tahsil işleminin yapılacağı ifade edilmekle birlikte savunma konusu olarak mezkur Ek İlamın infazına yönelik açıklamaların yer aldığı; tahsilata ilişkin husus temyizin konusu olmadığından yapılacak bir işlem bulunmadığı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle (tüm maddeleri kapsayacak şekilde); önceki temyiz dilekçesinde belirttiği hususları tekrarlamakla beraber, kamu zararının tespiti için kullanılan ödeme belgelerinin (hakedişler, ataşmanlar vb.) ilk proje doğrultusunda değil, mahallinde tamamlanmış olan imalatlar doğrultusunda hazırlandığını, tescilli eserlerin restorasyonlarında söküm, raspa ve temizlik sonrasında ilk projeden farklı izler çıkabildiğini ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince yapılacak müdahalelerin eserin özgününe uygun olarak yapılması gerektiğinden ilk proje ile ödeme karşılaştırması yapmanın doğru olmayacağını, zira zaten Geçici Kabul Komisyonu tarafından incelenen restorasyon işinin mevcut haliyle mevzuata uygun olarak değerlendirilerek geçici kabulünün yapıldığını, yine anahtar teslimi bir işte yukarıda bahsedilen durumlarda oluşan müdahale değişiklikleri nedeniyle iş artışına gidilmiş olup, uygulama sonrası projelerin, deprem ve bu aşamada oluşan hasar tespitleri, müdahaleler ve insani moral motivasyon eksiklikleri nedeniyle o dönemde hazırlatılamadığını, bu aşamadan sonra görev yerinin değişmesi nedeniyle … Bölge Müdürlüğünde çalışıp da … Bölge Müdürlüğü işlerinin yürütme yetki ve sorumluluğu olmaması nedeniyle işlemin devam ettirilemediğini, açıklanan nedenlerle kamu zararı oluştuğu iddiasıyla tarafından böyle bir tazmin talep edilmesinin adalet, mevzuat ve hayatın olağan akışına uygun olmadığının düşünüldüğünü dile getirmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği hususunu bir kez daha yinelemiştir.
(Sorumlu …’un ikinci temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede özetle; ödeme belgeleri (hakedişler, ataşmanlar vb.) ilk proje doğrultusunda değil, mahallinde tamamlanmış olan imalatlar doğrultusunda hazırlandığı, bunun nedeninin de tescilli eserlerin restorasyonlarında söküm, raspa ve temizlik sonrasında ilk projeden farklı izler çıkabildiği ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince yapılacak müdahalelerin eserin özgünlüğüne uygun olarak yapılması gerektiğinden; ilk proje ile ödeme karşılaştırmasının yapılmasının uygun olmayacağı, uygulama sonrası projeler, deprem ve bu aşamada oluşan hasar tespitleri, müdahaleler ve insani moral motivasyon eksiklikleri nedeniyle o dönemde hazırlatılamadığı ve …'e tayin olması nedeniyle takibinin kendisi tarafından yapılamadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; adı geçen sorumlu tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalâaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
377 sayılı Ek İlamın 7. maddesiyle aynı konu hakkında aynı tutar için verilen tazmin hükmü için önceki (08.11.2017 tarihli ve 43634 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda (1. maddesi) “konunun esası yönünden; kamu zararı tutarının ihtilafa konu kısmı ile ilgili olarak, sorguya ilişkin savunmalarda ve temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların, onaylı/tasdikli uygulama projeleri (ve varsa revize projeler) ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirmesi yapılmadan tazmin hükmü verilmiş olması hasebiyle, olayın konunun esasına ilişkin bu yönüyle tazmin hükmünün hukuki dayanaktan yoksun olduğu, sorumluluk yönünden ise; kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, söz konusu iş ile ilgili olarak, sadece imalatı yerinde incelemelerine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen Kontrol Görevlileri ve (duruşma sırasında işin geçici kabulünün yapıldığı bildirilmekle beraber varsa) Geçici/Kesin Kabul Heyeti üyelerinin sorumluluğundan söz edilebileceği, ayrıca Kontrol Görevlilerinin sorumluluğuyla ilgili olarak; yüklenicinin elektrik işleriyle ilgili taahhüdünü yerine getirmemesine karşılık hakedişlerden kesinti yapılmadığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmünde hakedişler ve uygulama işleri kabul teklif belgesinde imzası bulunan Elektrik Teknikeri ... sorumluluğa dâhil edilmez iken; işin inşaat kısmından sorumlu personelin illiyet bağı kurularak sorumluluğa dâhil edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamakta olup, olayın sorumluluğa ilişkin tüm bu yönleriyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediği” gerekçeleriyle bozma kararı verilmiş ve sorumlunun temyiz dilekçesindeki (ve daha önceden sorgu aşamasında) kamu zararı tutarının bir kısmı ile ilgili olarak öne sürülen iddialarının yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilmesini takiben gerek sorumlu olmadığı halde sorumluluk tevcih edilenlerin uhdesinden sorumluluklarının kaldırılmasını ve gerçekte sorumluluk tevcih edilmesi gerekenlerin sorumluluğa dâhil edilmesini gerekse de konunun esası yönünden yapılacak değerlendirmeye göre (gerekirse) kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini teminen yeni bir hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Konu Dairesince yeniden incelenmiş ve;
Konunun esası yönünden;
“... tarihinde iş mahallinde teknik personel ile birlikte yapılan fiziki denetim sonucunu gösteren tutanakta aynen:
“… işi' nin ... tarihinde mahalline gidilerek yapılan fiili - fiziki denetiminde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Medrese:
1- Restorasyon projesinde dükkan ve revak altları bazalt taş kaplama kalınlıkları 12 cm olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta 3cm kalınlığında yapılmıştır.
2- Restorasyon projesinde ve yaklaşık maliyette pencere camları çift cam olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta tüm pencereler tek cam olarak takılmıştır.
3- Restorasyon projesinde ve yaklaşık maliyette harpuşta ölçüleri kalınlık: 10 cm, yükseklik: 10 cm, uzunluk: 60+60=120 cm olarak belirtilmiştir. Yerindeki imalatta kalınlık: 10 cm, yükseklik: 10 cm, uzunluk: 40+40=80 cm olarak yapılmıştır.
İmaret:
1- Restorasyon projesinde ve yaklaşık maliyette pencere camları çift cam olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta tüm pencereler tek cam olarak takılmıştır.
2- Aydınlık (fener) kısmının camları takılmamış. Camlar taktırılacak.
3- Restorasyon projesinde iç kapı kanat yüksekliği 230 cm olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta 160 cm olarak yapılmış.
4- Restorasyon projesinde iç kapı söve taşları kalınlığı 30 cm olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta 25 cm olarak yapılmış.
5- Restorasyon projesinde pencere söve taşları kalınlığı 25 cm olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta 20 cm olarak yapılmış.
6- Restorasyon projesinde pencere lokma demir parmaklıkları sövelere delik açılmak suretiyle montajı yapılacağı belirtilmiş. Yerindeki imalatta parmaklıklar pencere sövelerine sıfır ve çerçeveli olarak yapılmış.
7- Restorasyon projesinde tüm cephe yükseklikleri 5.50 m olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta güney cephe: 5.00 m, doğu cephe: 5.03 m, kuzey cephe: 5.02 m, batı cephe: 5.00 m olarak yapılmış.
8- Restorasyon projesinde büyük kubbe yer döşemesinden yüksekliği 9.81 m olarak belirtilmiş. Yerindeki imalatta 8.46 m olarak yapılmış.
Elektrik imalatları:
1- Elektrik imalatlarından aşağıda belirtilen poz numaralı imalatlar yerindeki imalatta yapılmamıştır.
725.721, 725.905, 815.101
İş bu tutanak 3 (üç) nüsha hazırlanmış ve imza altına alınmıştır. 13/09/2013”
Denildiği ve yapılan işlerin sözleşme eki projelere, mahal listelerine, teknik şartnamelere, fen ve sanat kurallarına uygun gerçekleştirilmesi gerektiği, buna göre tespit edilen kusurlu ve eksik işlere ait bedellerin hakediş bedelinden kesilmesi gerektiği ifade edildikten sonra; önceki Temyiz Kurulu Kararımız doğrultusunda Denetçi tarafından, Sayıştay Başkanlığının 29.06.2020 tarihli ve 36260761-660[195.01]-E.20032332 sayılı yazısıyla … Bölge Müdürlüğünden … İşine ait;
1- Yapı denetim görevlisi olarak görevlendirilen personele ilişkin yazı
2- Geçici kabul teklif belgesi
3- Geçici kabul belgesi
4- Sözleşme sonrası yapılan proje değişiklileri (revize projeler) ile bunlara ait yüklenici dilekçeleri, idare yazıları, iş artışı ve eksilişi kararları ve Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararları
5- Geçici Kabulden sonra düzenlenen nihai proje ve varsa buna ilişkin Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararları
Belgelerinin istendiği, Sayıştay Başkanlığının anılan yazısına istinaden, … Bölge Müdürlüğü tarafından ... tarihli ve ... sayılı yazı ekinde; … işine ait Geçici Kabul Teklif Belgesi, Geçici Kabul Belgesinin gönderildiği, aynı yazıda yapı denetim görevlisi olarak görevlendirilen personele ilişkin yazı ile geçici kabulden sonra düzenlenen nihai proje ve buna ilişkin Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararlarının bulunmadığının belirtildiği, … Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen söz konusu yazıda sözleşme sonrası yapılan proje değişikliklerinin (revize projelerin) gönderildiğinin ifade edildiği, ancak yazı ekinde gönderilen revize projenin … işine ait olmadığı, gönderilen revize projenin …na ait olduğu anlaşıldığından Sayıştay Başkanlığının ... tarihli ve ... sayılı ikinci bir yazısıyla … Bölge Müdürlüğünden … İşine ait;
1- Sözleşme sonrası yapılan proje değişiklikleri (revize proje)
2- Kesin hakediş/Kesin hesap
3- Kesin kabul
4- Sayıştay ilamına istinaden tahsil edilen tutarları gösteren muhasebe işlem fişi
Belgelerinin istendiği ve yanlış gönderilen projelerin … Bölge Müdürlüğüne iade edildiği, … Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen ... tarihli ve ... sayılı yazıda; belirtilen işe ait sözleşme sonrası yapılan proje değişiklikleri (revize proje), kesin hesap ve Sayıştay İlamına istinaden tahsil edilen tutarları gösteren muhasebe işlem fişinin yazı ekinde sunulduğunun, kesin kabulünün ise henüz yapılmadığının belirtildiği, … Bölge Müdürlüğü yazı ekinde Sayıştay (Ek) İlamına istinaden tahsil edilen tutarları gösteren muhasebe işlem fişinin sunulduğu ifade edilmiş ise de yazı ekinde muhasebe işlem fişinin bulunmadığı, yazı ekinde söz konusu tutarların tahsili için yüklenici firmaya gönderilen yazının bulunduğu, … Bölge Müdürlüğü yazı ekinde gönderilen projenin sözleşme sonrası yapılan proje değişikliklerini (revize proje) gösteren proje olmadığı, ihale öncesi … Kurulunun 04.11.2009 tarihli ve 417 sayılı Kararı eki projesi olduğu, Denetçi tarafından, Sayıştay Başkanlığının yukarıda sayı ve numaraları belirtilen yazıları ile iki defa … Bölge Müdürlüğünden bu işe ait revize projeler ile geçici kabulden sonra düzenlenen nihai projeler istenmiş olmasına rağmen revize projelerin ve nihai projelerin (as built) olmadığının görüldüğü, diğer taraftan 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu gereği proje değişikliklerinin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararları ile yapıldığı, dolayısıyla bu işe ait revize projeler ile nihai projeler olmadığından bunlara dayanarak Temyiz Kurulunun işaret ettiği şekilde kamu zararını yeniden hesaplamanın mümkün olmadığı, söz konusu işte eksik imalatların proje esas alınarak teknik personel tarafından yapılan bir tutanakla belirlenmiş olması dolayısıyla kamu zararı teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre hesaplandığı”,
Sorumluluk yönünden ise;
“Önceki Temyiz Kurulu Kararımızda, eksik ve kusurlu imalatlardan Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulamayacağı ve inşaat kısmında sorumlu personelin elektrik imalatlarından sorumlu tutulamayacağının belirtildiği, bu Karar çerçevesinde Harcama Yetkilisi … (Bölge Müdür Vekili) ile Gerçekleştirme Görevlisi …’nin (Şube Müdür Vekili) eksik imalatlardan sorumlu olmadığının değerlendirildiği, …’nin aynı zamanda İnşaat Mühendisi olarak Geçici Kabul Komisyonu Üyesi olduğundan eksik imalatlardan sorumlu olduğu, makine ile ilgili eksik ve kusurlu imalat bulunmadığından ayrıca vefatı nedeniyle sorgu tebliğ edilemediğinden Yapı Denetim Görevlisi … (Makine Mühendisi) ile Geçici Kabul Komisyonu Üyesi …’un (Makine Mühendisi) sorumlu olmadığı kanaatine varıldığı, Geçici Kabul Komisyonu Üyesi …’in (Sanat Tarihçi) eksik imalatlardan mesleki formasyon gereği sorumlu olmadığının değerlendirildiği, inşaat kısmı ile ilgili eksik imalatlardan, Yapı Denetim Görevlileri; … (İnşaat Mühendisi) ve … (Mimar), Geçici Kabul Komisyonu Üyeleri … (İnşaat Mühendisi) ve …’ın (Mimar) sorumlu olduğunun, elektrik kısmı ile ilgili eksik imalatlardan, Yapı Denetim Görevlisi ... (Elektrik Teknikeri) ve Geçici Kabul Komisyonu Üyesi …’in (Elektrik Mühendisi) sorumlu olduğunun değerlendirildiği”
Gerekçeleriyle tekrardan aynı tutar hakkında (bu defa sorumluları yeniden belirlenmek suretiyle) tazmin hükmü verilmiştir.
Sorumlular bu kez gönderdikleri temyiz dilekçelerinde de; ilk restorasyon projesi doğrultusunda ölçülerin değerlendirmeye alınarak kamu zararı hesaplandığını, ancak restorasyon uygulaması sırasında farklı imalat ve ölçülerin çıktığını, ilk projede yer alan ölçü veya malzemelerde değişikliklerin olduğunu, bu değişikliklerin projelere işlenerek uygulama sonrası projelerin hazırlandığını dolayısıyla kamu zararının nihai projeler üzerinden hesaplanması gerektiğini ifade etmişlerdir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunun 9 uncu maddesinde; Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamayacağı,
Anılan Kanunun 10 uncu maddesinde; … Genel Müdürlüğünün idaresinde ve denetiminde bulunan kültür ve tabiat varlıklarının korunması ve değerlendirilmesi, koruma kurulları kararı alındıktan sonra, … Genel Müdürlüğünce yürütüleceği,
Aynı Kanunun 57 inci maddesinde; taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında 3194 sayılı İmar Kanununun 21 inci maddesi kapsamına giren ruhsata tâbi olmayan tadilat ve tamiratlar dışındaki her türlü inşaî ve fizikî müdahalenin koruma bölge kurulunun izni ile yapılacağı
Hüküm altına alınmıştır.
Yukarıdaki madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere; taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına ait restorasyon uygulamaları koruma kurulları kararı alındıktan sonra yapılmaktadır. Restorasyon uygulamaları koruma kurulları tarafından onaylanmış projelere göre yapılmaktadır. Şayet uygulama sırasında farklı imalat ve ölçülerin çıkması veya bunlarda bir değişiklik olması durumunda bu değişiklikler kurulun onayı alındıktan sonra yapılabilmektedir. Dolayısıyla, imalat ve ölçü değişiklikleri kurul onayı alınmadan yapılamamaktadır.
Somut olayda sadece Koruma Kurulunun ihaleden önce onayladığı projeler bulunmaktadır. Sözleşme yapıldıktan sonra temyize konu imalatlarla ilgili olarak Koruma Kurulunun onayladığı herhangi bir revize proje bulunmamaktadır.
Mevzuat gereği imalat değişikliklerinin kurul onayı ile olduğu ve bu işe ilişkin imalat değişikliğine ilişkin herhangi bir kurul kararı bulunmadığı dikkate alındığından; sorumluların uygulama sırasında imalat ve ölçü değişiklik yapıldığı iddialarını kabul etmek mümkün görülmemektedir.
Sorumlular bu seferki temyiz dilekçelerinde yine; eksilen ölçülerin dikkate alınırken artan ölçülerin hiç dikkate alınmadığını, mesela bir duvar yüzeyinde kapı yüksekliğinin azalması kamu zararına hesap konusu edilirken aynı duvarda bu ölçü değişikliğinden kaynaklı duvar sıvasının, derzin, taş duvar yapımının artma miktarı yada lokmalı parmaklık değil de çerçeveli parmaklık yapılmışsa sövede delik açma işçiliği kamu zararına hesap konusu edilirken parmaklık çerçevesinin artış olarak hiç değerlendirmeye alınmadığını, kamu zararı tablosunda yapılmamış gösterilen …TL’lik sıva imalatının kubbe dışında kurşun kaplama ve geotekstil keçe altına yapıldığını belirtmişlerdir.
Teknik personel tarafından yapılan bir tutanakta ve imaret restorasyon projesinde görüleceği üzere duvarların yükseklikleri eksik yapılmıştır. Buna bağlı olarak taş duvar imalatı, duvar sıvası ve derz imalatları da eksik yapılmıştır. Duvar ve kapılar projesine göre daha düşük yükseklikte yapılmıştır. Kapı yüksekliği azalırken bu imalatın yerine taş duvar imalatı yapılmadığından taş duvar imalatlarının arttığı söylenemez. Şayet kapı yüksekliği azalırken duvar yüksekliği sabit kalsaydı duvar imalatının arttığından söz edilebilecekti.
Çerçeveli parmaklıkta parmaklık çerçevesi artan, lokmalı parmaklıkta demirlerin duvar deliklerine kadar uzatılmaması azalan bir imalat olduğundan artan ve azalan demir imalatları teknik personel tarafından tutulan tutanakta eşit kabul edildiği için hesaplamaya dahil edilmemiştir.
Teknik personel tarafından tutulan tutanakta kubbenin yüksekliğinin projesine göre eksik yapıldığı belirtilmiştir. Bu eksikliğe bağlı olarak sıva imalatı da eksik yapılmıştır. Kamu zararındaki sıva miktarı kubbenin yüksekliğine bağlı olarak eksik yapılan miktardır. Kubbe dışında kurşun kaplama ve geotekstil keçe altına yapılan sıva değildir.
Kubbe ve duvar yüksekliklerindeki değişiklikler ve lokma parmaklıklar ile ilgili imalat miktarları teknik personel tarafından hesaplanmış ve tutanağa bağlanmıştır.
… Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen ... tarihli ve ... sayılı yazı ekinde gönderilen belgelerden işin kesin hesabının ... tarihinde yapıldığı görülmektedir. Ek İlamda eksik imalatlara ait belirtilen … TL tutarındaki kamu zararı kesin hesapta da gösterilmiştir.
Bu işe ait revize proje ve nihai proje ile bunlara ait koruma kurulu kararı bulunmadığı, eksik yapıldığı belirtilen imalat tutarlarının kesin hesapta da belirlendiği ve eksik imalatların proje esas alınarak teknik personel tarafından yapılan bir tutanakla teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre hesaplandığı anlaşıldığından kamu zararının olduğu açıktır.
Sonuç olarak, anahtar teslimi götürü bedel söz konusu işte yüklenici teklifini uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için verdikleri, dolayısıyla eksik imalat veya fazla ödemenin proje esas alınarak belirlendiği, herhangi bir imalatta değişiklik olduğu takdirde bunun projeye işlenmesi ve bedelinin buna göre hesaplanması gerektiği hususları göz önüne alındığında; revize projesi olmayan söz konusu işte proje esas alınarak teknik personel tarafından yapılan bir tutanakla belirlenen eksik imalatların bedellerinin önceki Temyiz Kurulu Kararımız doğrultusunda yeniden belirlenen sorumlularca hakedişlerden kesilmemesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların konunun esası ve sorumluluk yönünden tüm iddia ve itirazlarının reddedilerek 600 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56566 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
Eski eser onarım ve restorasyon işlerinde restorasyon projeleri uygulama sırasında değişikliklere uğrayabilmekte, ihale ekindeki tasdikli projeler tadil edilebilmekte, projede öngörülemeyen birçok farklı imalat çıkabilmekte; bunlar da ancak Kültür Varlıklarını Koruma Kanunu ve Bölge Koruma Kurullarınca alınmış olan ilke kararları doğrultusunda özgün nitelikleri koruma doğrultusunda değerlendirilmekte ve uygulanmakta, restorasyon bitimi sonrasında ise uygulama sonrası projeler ya da restorasyon raporu hazırlanarak Bölge Koruma Kuruluna gönderilmektedir.
Ek İlamda adı geçen işte de sorumlu(lar) tarafından açıklandığı üzere ihaleye çıkılan restorasyon projelerinde revizyon yapılmasını gerektiren bazı durumlar ortaya çıkmış olup, uygulama sonrası projeler hazırlatılmadığı için Denetçi tarafından kusurlu ve eksik yapıldığı iddia edilen imalatlara ilişkin ödemeler fazla ödeme şeklinde algılanmıştır. Oysa revize projelere göre yapılan imalatların yapıldıkları halleriyle kabul edileceği aşikârdır.
Kaldı ki, revize proje olmasa dahi vakıf kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri kapsamında yapılan yapım işlerinde dikkate alınacak temel düzenleme olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü (05.03.2009 tarihinden önce 24 üncü) maddesi gereğince yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebileceği hükmü de amirdir.
Tüm bu hususların yanı sıra, işin kesin kabulü (hesabı) yapılmamış olup, kesin kabulü (hesabı) yapılmayan işlerde bu aşamada Sayıştay Denetçisi tarafından tutanakla tespit edilen ve kusur ve eksiklik olarak nitelendirilen hususların kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinden de söz edilemez. Diğer bir ifadeyle, ek ilama konu bu hususlar, kesin hakedişte değerlendirilecek hususlar olup, -ihtilafa konu işin anahtar teslim götürü bedel bir iş olduğu da dikkate alınmak suretiyle- kesin hakedişi düzenlenmeyen işlerde (birim fiyatlı işler gibi değerlendirilerek) imalatların proje (varsa revize proje), mahal listesi, teknik şartname ve sözleşmesine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahsetmek mümkün değildir.
Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
Eski eser bir yapıda yeni inşaat gibi ihale esnasında mevcut olan projelerin uygulama projesi olarak değerlendirilmesi ve hesapların bu doğrultuda yapılmış olması hatalı bir uygulama olacaktır. Çünkü oluşan değişiklikler ne idarenin ne de yüklenicinin inisiyatifinde olan durumlar değildir. Tamamen eserde tespit edilen izlere göre yapılan uygulamalardır.
Ayrıca anahtar teslimi götürü bedel bir işte, yükleniciler fiyat tekliflerini metrajlar doğrultusunda değil, imalatlara göre ihale öncesi belirlenmiş pursantajlara göre işin tamamı için vermektedirler. İmalatlar pursantajlarda pozların adları belirtilmeyerek (taş işleri, çatı işleri, sıva işleri vb.) şekilde gruplandırılmış olsaydı Denetçilerce bunlarda metraj ya da imalat ölçümü gibi işlemler yapılamayacaktı. Zaten anahtar teslimi götürü bedel işlerde bir mahalde yapılan işler için metraj hesaplaması yapılarak eksiltme ya da artırma yapılamaz. Kaldı ki, tazmin hükmüne konu kamu zararı hesabında sadece eksilen miktarlar dikkate alınmış, artan kısımlar ise göz ardı edilmiştir.
Bu açıklamalar karşısında, yapılan fiili imalatlar da dikkate alındığında kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından; temyiz talebinin kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?