Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
2/7/2024
Karar No:
52937
Esas No:
56451
KARAR
Mevzuata Aykırı Olarak Müdür Kadrosuna Atama.
442 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile; ... ... Belediyesi’nde Zabıta Memuru kadrosunda görev yapmakta iken, önce Belediye Başkan Yardımcılığına ardından aranan şartları taşımadığı halde mevzuata aykırı olarak Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atanan lise mezunu ...’e, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme kalemlerinde fazla ödeme yapılması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu hükme karşı Sorumlu Üst Yönetici ... tarafından 52937 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
“Dayanak raporda “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” esas alındığı,
Raporda da yer verilen, anılan yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2. Maddesi şu şekildedir: “Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan (Değişik ibare: RG-7/5/2014-28993) devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsadığı,”
Burada özellikle mezkûr yönetmeliğin, görev tenzilinden ziyade, “görevde yükselme” koşullarını düzenlediği ve kapsadığında kuşku bulunmadığı,
Nitekim aynı yönetmeliğin gerek 4.7.2009 tarihli eski hali ve gerekse 7.5.2014 tarihinde yapılan düzenlemede korunan 4. Madde metninde tanımı yer alan “Görevde yükselme: 5 inci maddede sayılan üst görevlere, aynı veya başka hizmet sınıflarından yapılacak atamalar” şeklinde açıklandığı,
Aynı yönetmeliğin 5. Maddesindeki en üst görev ise 5/1-a, 1 fıkrada yer alan “müdürlük” görevidir. Bu itibarla anılan yönetmelik kapsamında bahse konu olan, müdürlükten daha alt bir kadrodan “müdürlük” görevine yükselme koşulları olduğu,
“MAHALLİ İDARELER PERSONELİNİN GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN DEĞİŞİKLİĞİ ESASLARINA DAİR YÖNETMELİK” KAPSAMINDA DAYANAK EDİNİLEN HÜKÜMLERİN, ALT BİR KADEMEDE GÖREV YAPAN PERSONELİN GÖREVDE YÜKSELME SÜRECİNE İLİŞKİN HÜKÜMLERİ İÇERDİĞİ,
OYSA İLGİLİ KİŞİLERİN BAŞKAN YARDIMCISI İKEN DAHA ÜST DEĞİL DAHA ALT GÖREVLERE, TENZİLEN ATANDIKLARI, BU İTİBARLA YAPILAN ATAMALARIN, BAHSE KONU YÖNETMELİK HÜKÜMLERİNE TABİ OLMADIĞI,
Hizmet Grupları Arasında Geçişler başlıklı 20’nci maddenin (c) fıkrasında ise (2014 yılında hükümde yapılan değişiklikler öncesi ve sonrası haliyle);
“Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma-planlama” ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.”
“(7.5.2014 tarihli R:G. İle değişik hali) Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, (Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993) “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” (Mülga ibare:RG-7/5/2014-28993) (...) hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.” hükümlerinin yer aldığı,
Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerinde, hangi kadrolara hangi şartlarda sınavsız atama yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre belirli yönetim kadrolarına, Yönetmelik kapsamında olmayan üst görevlerde en az 6 ay çalışmış olanlar, sınavsız atanabileceklerdir.
Raporda dayanak edilen mezkûr yönetmeliğin 7. Maddesi başlığı aynen şöyledir; “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar.” Görüldüğü gibi yönetmelik nasıl yorumlanırsa yorumlansın, 7. maddede sayılan ve düzenlenen koşulların, sadece “yükselme sınavına tabi olarak atanacaklar” için olduğu,
İstisnai bir kadro olan ve hiyerarşik olarak daha üst bir makam olan belediye başkan yardımcılığından ten...n bir alt görev olan “müdürlük” görevine atanan kişi bakımından bu maddenin uygulama koşulları ve olanağı yorumu ne kadar zorlanırsa zorlansın bulunmadığı,
Nitekim, Devlet Personel Başkanlığının B.02.1.DPB.0.11.08/ 17358 Sayılı, 10.10.2005 tarihli ve “Atama” konulu mütalaasında;
Muhtelif belediyelerde, şef, mühendis ve memur gibi unvanlarla görev yapan personelin, belediye başkan yardımcılığı kadrosuna atandıktan sonra görevde yükselme sınavına katılmadan müdür kadrolarına atandıkları, yapılan bu atamaların mevzuata aykırı olduğu görüşünden hareketle müdür kadrosunu bu şekilde işgal eden personelin eski görevlerine iade edilmesi gerektiğinden bahisle, konu hakkında görüş talep edilen ilgi yazı incelendiği,
Bilindiği üzere, 15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 21.09.2004 tarihli ve 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştirilen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in 2'nci maddesinde; bu Yönetmeliğin, özel kanunlarındaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında, özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dâhil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanacağı hüküm altına alındığı,
Diğer taraftan, yukarıda sözü edilen Yönetmeliğin geçici 3'üncü maddesinde, "Bu Yönetmelik kapsamına giren unvanları, ilgili mevzuatları uyarınca kazananların hakları saklıdır." hükmü yer aldığı,
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 5. maddesinde görevde yükselme kapsamındaki görevlere atanabilmek için gerekli olan öğrenim düzeylerinin kurumlarca çıkarılacak yönetmeliklerde unvanlar itibariyle gösterileceğinin belirtilmesi karşısında, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 3 numaralı alt bendinde belirtilen ek (1) sayılı listede yer verilen unvanlar bakımından herhangi bir ayrıma gidilmediği,
Diğer taraftan aynı maddede yer alan "görev alanı" ifadesinin tanımının yapılmadığı, Bu itibarla, görevde yükselmeye tabi kadro ve pozisyonların görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak şartı ile hangi fakülte veya bölümden mezun olmak gerektiğinin kastedildiği veya hangi fakülte veya bölümlerin görevde yükselmeye tabi kadro ve pozisyonların görev alanı ile ilgili sayılmayacağının belirsiz olduğu, (Danıştay 2. Dairesinin 19.02.2018 tarihli ve E.2017/4096 No.lu Kararı Gerekçesinden)
Keza Devlet Personel Başkanlığının 06/04/2016 günlü, 2116 sayılı görüş yazısında da, "...Yönetmeliğe ekli (1) sayılı listede yer alan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere 'ekonomist' unvanını öğrenimle ihraz edenlerin başvurmasının başvuracağı müdürlük kadrosunun görev alanı ile doğrudan bağlantılı bir öğrenim görmüş olması ve mevzuatla aranan diğer şartları taşıması kaydıyla, mümkün bulunduğu; mahalli idarelerde bu yönde uygulama birliğinin sağlanmasına ihtiyaç duyuluyorsa, söz konusu teknik öğrenim gerektiren müdürlüklerin her birine hangi öğrenim mezunlarının başvurabileceğine ilişkin çalışmanın Bakanlığınızca yapılarak, tüm mahalli idareleri bağlayacak şekilde ilan edilmesinin ya da 'Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'te bu hususa ilişkin düzenleme yapılmasının uygun olacağı..." belirtildiği,
Bu çerçevede, aksine bir düzenleme bulunmaması ve belediye başkan yardımcılığı kadrosuna asaleten atanan personelin, bu kadrodan müdür kadrosuna atanmasının görevde yükselme mahiyetinde bir atama olarak kabul edilmemesi sebebiyle, mevzuatta belirtilen diğer şartlara uyulması kaydıyla, görevde yükselme sınavına katılmadan müdür kadrosuna atanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığının mütalaa edildiği,
Devlet Personel Başkanlığının 22.05.2008 tarih ve 16485 sayılı görüşü ile; “Belediye Başkan Yardımcısı kadrosunda (İnsan Kaynakları Eğitim Müdürü) kadroya atamanın görevde yükselme mahiyetinde bir atama olarak değerlendirilmemesi sebebiyle Belediye Başkan Yardımcısı kadrosunda asaleten görev yapıyor olması, mevzuatta aranan diğer şartları taşıması kaydıyla “İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ” kadrosuna görevde yükselme eğitim ve sınava tabi tutulmadan naklen atamasının kurum takdirindedir” değerlendirmesinin yapıldığı,
1999-2019 yılları arasında ... Belediye Başkanlığı görevini ifa ettiği, bu süre içerisinde kamu hizmetinin en verimli şekilde yapılabilmesi için kamu yararını amaçlayarak gayret gösterdiği, ... belediyesinde memur kadro ve sayısının azlığı ve yetersizliği nedeniyle kamu hizmetinin sekteye uğradığı, mevcut memurların üniversite mezunu olmamalarının kamu hizmetini yürütmekte idareyi zor durumlara soktuğu, bu riskleri ortadan kaldıracak şekilde mevcut personelin en verimli şekilde değerlendirilmek zorunda olduğu, bu süreçte belediye idari kadrosunun kamu hizmetinin devamlılığı açısından atamalarının yapılmasının zorunlu olduğu,
Belediyede görev devralındığında 01.01.1990 yılından itibaren hiçbir memur alımının yapılmadığı, sorumlulukların müdürlüğe vekâlet eden personele verildiği, defaten İçişleri Bakanlığına memur alımı ile ilgili müracaatlarının olmasına rağmen çeşitli sebeplerden dolayı memur alımına izin verilmediği,
Müdürlük görevine atamış olan personelin, görev yapmış oldukları dönemlerde yapılan teftiş ve denetimlerde başarılı oldukları, İdari kadrodaki yetki ve sorumluluk kargaşasını ortadan kaldırmak için gerekli uzman görüşleri alınarak atamaların yapıldığı,
Ayrıca Sayıştay 1. Dairesinin 3/12/2020 tarih ve 10800 karar nolu ilamında ... Belediyesi ile alakalı aynı konulu 2019 yılı denetiminde Üye ...’in; “ atama zamanının belediye başkanı ... tarafından 10/06/2013 tarihinde yapıldığı, anlaşıldığı kadarıyla atamanın yapıldığı tarihten bu güne kadar ilgiliye söz konusu ödemelerin yapılmaya devam edildiği, bu nedenle atamanın yapıldığı tarihten itibaren zamanaşımı süresi de göz önüne alınarak geçmiş ödemelerinde raporlanması ihtiyacı ortaya çıktığından, konunun başkanlığa yazılarak önceki yıllar denetiminin de yaptırılması gerekir” şeklinde görüş beyan ettiği, bu görüşe yargılama heyetince itibar edilmediği, buna rağmen geçmiş yılların incelenen evraklarının tekrardan hukuka ve hakkaniyete aykırı şekilde gün yüzüne çıkarılmasının hukuki güvenlik ilkesi ile örtüşmediği,
Türk Hukukunda “müesses durum” müessesesi gerek yargı kararlarıyla ve gerekse doktrinle kabul görmüştür. Müesses (yerleşmiş) durum, hukuka aykırılığı sebebiyle idarenin iradesine bağlı olarak hukuk dünyasından silinmesi gereken bir işlemde, geri alma ve kaldırma işleminden önce var olan durumun bazı koşulların gerçekleşmesi durumlarda korunması gerektiğini belirten bir kavramdır. Müesses durum; “ilgilinin lehine sonuçları olan hukuka aykırı bir idari tasarrufun sonuçlarından kendisine atfedilebilecek bir kusur, yokluk ve açık hata bulunmadıkça, belirli bir süre yararlanılmasıyla hukuk düzenince tanınması gerektiği düşünülen; tanınmaması durumunda ise İdarî istikrar ve hukuk güvenliğinin bozulacağı düşünülen hukukî durum” olarak tanımlanmıştır. Hukuka aykırı işlemden kaynaklanan kişisel sonuçların, belirli bir süre geçmesinin ardından müesses duruma dönüşeceği ve hukuk düzenince korunacağı,
Türk İdare Hukuku’nda bu konudaki en temel metin olan, “Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 1968/8 Esas ve 1973/14 Karar Sayılı 22.12.1973 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı” böyle bir ödemenin ancak İdare tarafından, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde geri istenebileceği koşulunu hüküm altına aldığı,
Keza zaman bakımından da aynı kararda yapılan değerlendirmede; İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre (İBK verildiği tarihte dava açma süresi olan bu 90 günlük süre daha sonra 60 güne indirildiğinden 60 gün olarak anlaşılmalıdır) geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği karar altına alındığı,
Danıştay 2. Dairesinin “açık hata” meselesine açıklık getirdiği bir kararında; Yapılan ödemenin her zaman geri alınabilmesi olanağını tanıyan "Açık hata" halinin ise; yapılan ödemede, ödemenin muhatabı olan kişinin (idare edilenin) kolayca anlayabileceği kadar açık bir hatanın mevcudiyetini ifade ettiği kabul edilmektedir. Uygulamada bu çoğu kez ilgili mevzuata aykırı bir şekilde ve hiç gereği yokken yapılan ödemeler şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu durumda: Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı'nca mevzuatın yanlış yorumlanması nedeniyle 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca davacıya denetim tazminatı ödenmesinde, davacının hilesinin, gerçek dışı beyanının neden olmadığı, ayrıca açık hatanın da bulunmadığı görüldüğünden; söz konusu ödemelerin, yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı ile belirlenen ilkeler uyarınca idari dava açma süresi içerisinde geri istenmesi mümkün iken, anılan ödemelerin bu süre geçtikten sonra geri istenilmesinde hukuki isabet görülmemiştir. ” (2012/8229 E, 2012/9842 K) denildiği,
Bu nedenlerle atama işlemi yapılan müdürün görevini layıkıyla yapmış olması, kurumda 4 yıllık fakülte mezunu olmaması, bu kişilerin yükselme değil, ten...n müdürlüklere atanması nedeniyle raporda kamu zararı olarak belirtilen miktarların hukuken geri istenmesinin mümkün olmadığı,
Yukarıda arz ve izah edilen temyiz talebinde belirtilen gerekçelerin kabulü ile ilgi sayılı kararın azınlık görüşü doğrultusunda BOZULMASINA karar verilmesi, talep edilerek temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Başsavcılık Mütalaasında;
“04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5 inci maddesinde müdür kadrosunun görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolardan olduğu ifade edilmiş, 7 nci maddesinde ise müdür kadrosuna atanabilmek için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak ve fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak gerektiği hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin "Hizmet grupları arasında geçişler" başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; "... Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir." hükmü yer almakta ve (c) bendinde ise; "Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5’inci maddesinde yer alan yönetim, araştırma-planlama ve hukuk hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir." denilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesinde ise 1, 2, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolara atanabilmek için yükseköğrenim görmüş olmanın şart olduğu belirtilmiştir.
...'in 14.07.1980 tarihinde ... Ticaret Lisesinden mezun olduğu, ... Belediyesinde Zabıta Memuru olarak görev yaparken 03.12.2012 tarihinde 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcılığı kadrosuna, ardından 10.06.2013 tarihinde 2’nci dereceli Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atandığı anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar dikkate alındığında, yapılan ödemeler kamu zararı olarak değerlendirilmektedir. Ancak Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre atamalarda, atama onayının, ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine kanıtlayıcı belge olarak eklenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, atama onayını sunan ve onaylayan kişiler ile atamanın yapıldığı ilk ay maaş ödemesine ilişkin ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu olduğu (temyize konu ödeme emri belgesinde imzaları bulunması halinde), bunların dışındaki kişilerin mevzuata aykırılığı bilemeyecekleri değerlendirildiğinden sorumlu olmadıkları düşünülmektedir.”
Denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
...’in 14.07.1980 tarihinde ... Ticaret Lisesinden mezun olduğu, ... ... Belediyesinde Zabıta Memuru olarak görev yaparken 03.12.2012 tarihinde 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcılığı kadrosuna, ardından 10.06.2013 tarihinde 2’nci dereceli Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atandığı anlaşılmıştır.
Esas yönünden yapılan inceleme;
15.3.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilip 18.04.1999 tarihli ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’in Geçici 2’nci maddesinde; “Belediyeler, il özel idareleri ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki memurların görevde yükselmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla İçişleri Bakanlığı tarafından Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak suretiyle bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde bir genel yönetmelik hazırlanarak yürürlüğe konulur.” denilmiş ve bu hüküm uyarınca da İçişleri Bakanlığı tarafından 02.02.2000 tarihli ve 23952 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu Yönetmelik, daha sonra yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesi hükmü uyarınca yürürlükten kaldırılmıştır.
Mahalli idarelerde görev yapan devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenleyen ve 04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in;
- “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde; görevde yükselmeye tabi kadroların sayıldığı, “müdür ve şube müdürü” kadrolarının da görevde yükselmeye tabi sayılan kadrolar içerisinde yer aldığı,
- “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde; müdür kadrosuna atanabilmek için aranan özel şartların sayıldığı, müdür kadrosuna atanabilmek için “fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartının özel şartlar arasında yer aldığı,
- “Hizmet grupları arasında geçişler başlıklı” 20’nci maddesinin (c) fıkrasında; Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanların, aranan şartları taşımaları kaydıyla, aynı Yönetmelik’in 5’inci maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma-planlama” ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabileceği, Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartının aranmayacağı,
- “Zabıta ve itfaiye personeli” başlıklı 21’inci maddesinde; zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği,
- “Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 23’üncü maddesinde; 2/2/2000 tarihli ve 23952 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in yürürlükten kaldırıldığı,
Hüküm altına alınmıştır.
11.07.2007 tarihli ve 26490 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye Zabıta Yönetmeliği’nin;
- “Kadro ve unvanlar” başlıklı 6’ncı maddesinde; Belediye zabıta teşkilatı personel kadro ve unvanları; Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına İlişkin Esaslara göre belirlenmiş; daire başkanı, zabıta müdürü, zabıta şube müdürü, zabıta amiri, zabıta komiseri ve zabıta memuru unvanlı kadrolar ile hizmet için gerekli diğer kadrolardan oluşur." denilerek, belediye zabıta teşkilatında yer alan personel kadro ve unvanlarının sayıldığı,
- “Görevde yükselme” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.” denilerek, zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü kadrosunun, görevde yükselme işlemleri yönünden Yönetmelik dışında bırakıldığı,
- “Yönetmelikte hüküm bulunmayan haller" başlıklı 51’inci maddesinde de; Yönetmelik’te hüküm bulunmayan hallerde hangi mevzuat hükümlerinin uygulanacağının teker teker sayıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Yapılan inceleme neticesinde; ...’in 14.07.1980 tarihinde ... Ticaret Lisesinden mezun olduğu, ... ... Belediyesinde Zabıta Memuru olarak görev yaparken 03.12.2012 tarihinde 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcılığı kadrosuna, ardından 10.06.2013 tarihinde 2’nci dereceli Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atandığı görülmüştür.
Lise mezunu ... Zabıta Memuru kadrosunda iken, 03.12.2012 tarihinde 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmıştır. Kazanılmış hak aylık derecesi 2/6 olan ...’in 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinin alt bendinde hizmet süresi şartı ile birlikte yükseköğrenim görme şartı da yer aldığından, kazanılmış hak aylık derecesi ile 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcılığına atanması, ilgili Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendine göre mümkün değildir.
..., Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik kapsamı dışında bulunan ve daha üst bir görev olan Belediye Başkan Yardımcısı kadrosunda en az altı ay görev yaptıktan sonra, 10.06.2013 tarihinde 2’nci dereceli Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atanmıştır.
Anılan Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (c) fıkrasında da; Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, aynı Yönetmelik’in 5’inci maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma-planlama” ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabileceği, Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartının aranmayacağı belirtilmiştir. Bu hükümle, Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde en az altı ay görev yapanların Yönetmelik’in 5’inci maddesinde yer alan kadrolara (müdür, şube müdürü vs.) aranan şartları taşımak kaydıyla sınavsız olarak atanabilmelerine imkân tanınmıştır. Bu şekilde bir atamanın gerçekleşmesi, ataması yapılacak kişinin atama yapılacak kadro için aranan şartları taşıması halinde mümkün olabilecektir.
Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in, “zabıta ve itfaiye personeli” başlıklı 21’inci maddesinde; zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmış, Belediye Zabıta Yönetmeliği’nin “görevde yükselme” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise; “Bu Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.” denilerek, zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü kadrosu, görevde yükselme işlemleri yönünden Yönetmelik kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, somut olaydaki atamanın hukuki değerlendirmesi 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre yapılmalıdır.
Diğer yandan, 22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik ekinde yer alan (I) sayılı Memur Kadro Kütüğünde zabıta müdürü kadrosunun en alt ve üst derece aralıkları 1-4’üncü derece olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla zabıta müdürü kadrosuna atanacakların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde yer alan 1 ve 4’üncü derece aralığındaki kadrolara atanabilme şartlarını taşıması gerekmektedir.
657 sayılı Kanun’un “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68’inci maddesinin (B) fıkrasında da;
“(Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4’üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir. (2)
(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2’nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3’üncü ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir…” hükümleri yer almaktadır.
İlgilinin görevde yükselme işlemleri yönünden Yönetmelik kapsamı dışında olduğu kabul edilmekle birlikte, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendindeki yükseköğrenim şartını karşılaması gerekmektedir. Yükseköğrenim şartını karşılamayan ve lise mezunu olan ...’in önce 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcısı kadrosuna ardından 2’nci dereceli Zabıta Müdürü kadrosuna atanmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Sorumlular savunmalarında her ne kadar müesses durumun varlığından bahsedip, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 tarihli ve 1968/8 Esas, 1973/14 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını gerekçe göstererek, idarenin yapılan fazla ödemelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğini, yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde alabileceğini ifade etseler de, yukarıda açıklanan sebeplerle somut olayda yapılan atamanın yoruma gerek bırakmayacak şekilde “açık hata” ile yapıldığı anlaşıldığından mevzuata aykırı atama nedeni ile yapılan ödemeler her zaman geri alınabilecektir.
Sorumluluk yönünden yapılan inceleme;
Daire Kararında, tespiti yapılan kamu zararından üst yönetici olarak atama işlemini gerçekleştiren Belediye Başkanı ile birlikte ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulmuştur.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde, kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlanmıştır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denilerek sorumluların tazmin yükümlülüğü, kamu zararı ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağının varlığına bağlanmıştır.
5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. ” hükmüne yer verilmiş,
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesi birinci fıkrasının (a) bendinde; “Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”
Anılan Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümleri yer almaktadır.
5018 sayılı Kanun uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama mevzuata aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.
Ayrıca, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189-1 no.lu Kararı’nda da, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, yapılacak olan giderin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, söz konusu kamu zararından belediye başkanı ile birlikte ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, sorumlunun temyiz talebinin REDDİ ile 442 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’un aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 07.02.2024 tarih ve 56451 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...:
Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden,
Mevzuata uygun olmayan şekilde yapılan asaleten atamalarda, atama onayında imzası bulunanlar dışında kalan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin atamaya yetkili amir tarafından yapılmış atamaları sorgulama yükümlülükleri ve atama şartlarını taşıyıp taşımadığını kontrol ederek atandığı kadronun gerektirdiği ücreti ödememe veya ilgili kamu görevlisinin asaleten atandığı kadronun gerektirdiği ücretten daha düşük bir ücret ödeme yetkisi ve hakkı bulunmamaktadır. Bu sebeple bahse konu olayda harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerine sorumluluk yüklenemez.
Bu itibarla, 439 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.
Üye ...:
Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden,
“Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Aylıklar” başlıklı 8 inci maddesinde;
“(1) Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hakedişler için Aylık Bordrosu (Örnek: 9) ve Personel Bildirimi (Örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı,
…”
hükmü gereğince, ilk aya ait ödeme belgesine, ilk atamalar için atama onayı ve işe başlama yazısının eklenmesi gerekmektedir. İlk ödeme emri belgesinin ekine atama onay yazısının eklenmesi gerektiğinden, söz konusu ilk ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan atamanın mevzuata uygunluğunu araştırma mükellefiyeti bulunmaktadır. Ancak, ilk ödemeyi izleyen ödeme emri belgelerinde, atama onayının eklenmesi zorunlu tutulmadığı için, sonraki aylara ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden, (atama onayının bağlandığı ilk ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi değil iseler) sonraki aylara/ödemelere ilişkin oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 439 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.
442 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile; ... ... Belediyesi’nde Zabıta Memuru kadrosunda görev yapmakta iken, önce Belediye Başkan Yardımcılığına ardından aranan şartları taşımadığı halde mevzuata aykırı olarak Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atanan lise mezunu ...’e, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme kalemlerinde fazla ödeme yapılması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu hükme karşı Sorumlu Üst Yönetici ... tarafından 52937 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
“Dayanak raporda “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” esas alındığı,
Raporda da yer verilen, anılan yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2. Maddesi şu şekildedir: “Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan (Değişik ibare: RG-7/5/2014-28993) devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsadığı,”
Burada özellikle mezkûr yönetmeliğin, görev tenzilinden ziyade, “görevde yükselme” koşullarını düzenlediği ve kapsadığında kuşku bulunmadığı,
Nitekim aynı yönetmeliğin gerek 4.7.2009 tarihli eski hali ve gerekse 7.5.2014 tarihinde yapılan düzenlemede korunan 4. Madde metninde tanımı yer alan “Görevde yükselme: 5 inci maddede sayılan üst görevlere, aynı veya başka hizmet sınıflarından yapılacak atamalar” şeklinde açıklandığı,
Aynı yönetmeliğin 5. Maddesindeki en üst görev ise 5/1-a, 1 fıkrada yer alan “müdürlük” görevidir. Bu itibarla anılan yönetmelik kapsamında bahse konu olan, müdürlükten daha alt bir kadrodan “müdürlük” görevine yükselme koşulları olduğu,
“MAHALLİ İDARELER PERSONELİNİN GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN DEĞİŞİKLİĞİ ESASLARINA DAİR YÖNETMELİK” KAPSAMINDA DAYANAK EDİNİLEN HÜKÜMLERİN, ALT BİR KADEMEDE GÖREV YAPAN PERSONELİN GÖREVDE YÜKSELME SÜRECİNE İLİŞKİN HÜKÜMLERİ İÇERDİĞİ,
OYSA İLGİLİ KİŞİLERİN BAŞKAN YARDIMCISI İKEN DAHA ÜST DEĞİL DAHA ALT GÖREVLERE, TENZİLEN ATANDIKLARI, BU İTİBARLA YAPILAN ATAMALARIN, BAHSE KONU YÖNETMELİK HÜKÜMLERİNE TABİ OLMADIĞI,
Hizmet Grupları Arasında Geçişler başlıklı 20’nci maddenin (c) fıkrasında ise (2014 yılında hükümde yapılan değişiklikler öncesi ve sonrası haliyle);
“Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma-planlama” ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.”
“(7.5.2014 tarihli R:G. İle değişik hali) Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, (Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993) “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” (Mülga ibare:RG-7/5/2014-28993) (...) hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.” hükümlerinin yer aldığı,
Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerinde, hangi kadrolara hangi şartlarda sınavsız atama yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre belirli yönetim kadrolarına, Yönetmelik kapsamında olmayan üst görevlerde en az 6 ay çalışmış olanlar, sınavsız atanabileceklerdir.
Raporda dayanak edilen mezkûr yönetmeliğin 7. Maddesi başlığı aynen şöyledir; “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar.” Görüldüğü gibi yönetmelik nasıl yorumlanırsa yorumlansın, 7. maddede sayılan ve düzenlenen koşulların, sadece “yükselme sınavına tabi olarak atanacaklar” için olduğu,
İstisnai bir kadro olan ve hiyerarşik olarak daha üst bir makam olan belediye başkan yardımcılığından ten...n bir alt görev olan “müdürlük” görevine atanan kişi bakımından bu maddenin uygulama koşulları ve olanağı yorumu ne kadar zorlanırsa zorlansın bulunmadığı,
Nitekim, Devlet Personel Başkanlığının B.02.1.DPB.0.11.08/ 17358 Sayılı, 10.10.2005 tarihli ve “Atama” konulu mütalaasında;
Muhtelif belediyelerde, şef, mühendis ve memur gibi unvanlarla görev yapan personelin, belediye başkan yardımcılığı kadrosuna atandıktan sonra görevde yükselme sınavına katılmadan müdür kadrolarına atandıkları, yapılan bu atamaların mevzuata aykırı olduğu görüşünden hareketle müdür kadrosunu bu şekilde işgal eden personelin eski görevlerine iade edilmesi gerektiğinden bahisle, konu hakkında görüş talep edilen ilgi yazı incelendiği,
Bilindiği üzere, 15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 21.09.2004 tarihli ve 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştirilen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in 2'nci maddesinde; bu Yönetmeliğin, özel kanunlarındaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında, özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dâhil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanacağı hüküm altına alındığı,
Diğer taraftan, yukarıda sözü edilen Yönetmeliğin geçici 3'üncü maddesinde, "Bu Yönetmelik kapsamına giren unvanları, ilgili mevzuatları uyarınca kazananların hakları saklıdır." hükmü yer aldığı,
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 5. maddesinde görevde yükselme kapsamındaki görevlere atanabilmek için gerekli olan öğrenim düzeylerinin kurumlarca çıkarılacak yönetmeliklerde unvanlar itibariyle gösterileceğinin belirtilmesi karşısında, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 3 numaralı alt bendinde belirtilen ek (1) sayılı listede yer verilen unvanlar bakımından herhangi bir ayrıma gidilmediği,
Diğer taraftan aynı maddede yer alan "görev alanı" ifadesinin tanımının yapılmadığı, Bu itibarla, görevde yükselmeye tabi kadro ve pozisyonların görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak şartı ile hangi fakülte veya bölümden mezun olmak gerektiğinin kastedildiği veya hangi fakülte veya bölümlerin görevde yükselmeye tabi kadro ve pozisyonların görev alanı ile ilgili sayılmayacağının belirsiz olduğu, (Danıştay 2. Dairesinin 19.02.2018 tarihli ve E.2017/4096 No.lu Kararı Gerekçesinden)
Keza Devlet Personel Başkanlığının 06/04/2016 günlü, 2116 sayılı görüş yazısında da, "...Yönetmeliğe ekli (1) sayılı listede yer alan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere 'ekonomist' unvanını öğrenimle ihraz edenlerin başvurmasının başvuracağı müdürlük kadrosunun görev alanı ile doğrudan bağlantılı bir öğrenim görmüş olması ve mevzuatla aranan diğer şartları taşıması kaydıyla, mümkün bulunduğu; mahalli idarelerde bu yönde uygulama birliğinin sağlanmasına ihtiyaç duyuluyorsa, söz konusu teknik öğrenim gerektiren müdürlüklerin her birine hangi öğrenim mezunlarının başvurabileceğine ilişkin çalışmanın Bakanlığınızca yapılarak, tüm mahalli idareleri bağlayacak şekilde ilan edilmesinin ya da 'Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'te bu hususa ilişkin düzenleme yapılmasının uygun olacağı..." belirtildiği,
Bu çerçevede, aksine bir düzenleme bulunmaması ve belediye başkan yardımcılığı kadrosuna asaleten atanan personelin, bu kadrodan müdür kadrosuna atanmasının görevde yükselme mahiyetinde bir atama olarak kabul edilmemesi sebebiyle, mevzuatta belirtilen diğer şartlara uyulması kaydıyla, görevde yükselme sınavına katılmadan müdür kadrosuna atanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığının mütalaa edildiği,
Devlet Personel Başkanlığının 22.05.2008 tarih ve 16485 sayılı görüşü ile; “Belediye Başkan Yardımcısı kadrosunda (İnsan Kaynakları Eğitim Müdürü) kadroya atamanın görevde yükselme mahiyetinde bir atama olarak değerlendirilmemesi sebebiyle Belediye Başkan Yardımcısı kadrosunda asaleten görev yapıyor olması, mevzuatta aranan diğer şartları taşıması kaydıyla “İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ” kadrosuna görevde yükselme eğitim ve sınava tabi tutulmadan naklen atamasının kurum takdirindedir” değerlendirmesinin yapıldığı,
1999-2019 yılları arasında ... Belediye Başkanlığı görevini ifa ettiği, bu süre içerisinde kamu hizmetinin en verimli şekilde yapılabilmesi için kamu yararını amaçlayarak gayret gösterdiği, ... belediyesinde memur kadro ve sayısının azlığı ve yetersizliği nedeniyle kamu hizmetinin sekteye uğradığı, mevcut memurların üniversite mezunu olmamalarının kamu hizmetini yürütmekte idareyi zor durumlara soktuğu, bu riskleri ortadan kaldıracak şekilde mevcut personelin en verimli şekilde değerlendirilmek zorunda olduğu, bu süreçte belediye idari kadrosunun kamu hizmetinin devamlılığı açısından atamalarının yapılmasının zorunlu olduğu,
Belediyede görev devralındığında 01.01.1990 yılından itibaren hiçbir memur alımının yapılmadığı, sorumlulukların müdürlüğe vekâlet eden personele verildiği, defaten İçişleri Bakanlığına memur alımı ile ilgili müracaatlarının olmasına rağmen çeşitli sebeplerden dolayı memur alımına izin verilmediği,
Müdürlük görevine atamış olan personelin, görev yapmış oldukları dönemlerde yapılan teftiş ve denetimlerde başarılı oldukları, İdari kadrodaki yetki ve sorumluluk kargaşasını ortadan kaldırmak için gerekli uzman görüşleri alınarak atamaların yapıldığı,
Ayrıca Sayıştay 1. Dairesinin 3/12/2020 tarih ve 10800 karar nolu ilamında ... Belediyesi ile alakalı aynı konulu 2019 yılı denetiminde Üye ...’in; “ atama zamanının belediye başkanı ... tarafından 10/06/2013 tarihinde yapıldığı, anlaşıldığı kadarıyla atamanın yapıldığı tarihten bu güne kadar ilgiliye söz konusu ödemelerin yapılmaya devam edildiği, bu nedenle atamanın yapıldığı tarihten itibaren zamanaşımı süresi de göz önüne alınarak geçmiş ödemelerinde raporlanması ihtiyacı ortaya çıktığından, konunun başkanlığa yazılarak önceki yıllar denetiminin de yaptırılması gerekir” şeklinde görüş beyan ettiği, bu görüşe yargılama heyetince itibar edilmediği, buna rağmen geçmiş yılların incelenen evraklarının tekrardan hukuka ve hakkaniyete aykırı şekilde gün yüzüne çıkarılmasının hukuki güvenlik ilkesi ile örtüşmediği,
Türk Hukukunda “müesses durum” müessesesi gerek yargı kararlarıyla ve gerekse doktrinle kabul görmüştür. Müesses (yerleşmiş) durum, hukuka aykırılığı sebebiyle idarenin iradesine bağlı olarak hukuk dünyasından silinmesi gereken bir işlemde, geri alma ve kaldırma işleminden önce var olan durumun bazı koşulların gerçekleşmesi durumlarda korunması gerektiğini belirten bir kavramdır. Müesses durum; “ilgilinin lehine sonuçları olan hukuka aykırı bir idari tasarrufun sonuçlarından kendisine atfedilebilecek bir kusur, yokluk ve açık hata bulunmadıkça, belirli bir süre yararlanılmasıyla hukuk düzenince tanınması gerektiği düşünülen; tanınmaması durumunda ise İdarî istikrar ve hukuk güvenliğinin bozulacağı düşünülen hukukî durum” olarak tanımlanmıştır. Hukuka aykırı işlemden kaynaklanan kişisel sonuçların, belirli bir süre geçmesinin ardından müesses duruma dönüşeceği ve hukuk düzenince korunacağı,
Türk İdare Hukuku’nda bu konudaki en temel metin olan, “Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 1968/8 Esas ve 1973/14 Karar Sayılı 22.12.1973 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı” böyle bir ödemenin ancak İdare tarafından, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde geri istenebileceği koşulunu hüküm altına aldığı,
Keza zaman bakımından da aynı kararda yapılan değerlendirmede; İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre (İBK verildiği tarihte dava açma süresi olan bu 90 günlük süre daha sonra 60 güne indirildiğinden 60 gün olarak anlaşılmalıdır) geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği karar altına alındığı,
Danıştay 2. Dairesinin “açık hata” meselesine açıklık getirdiği bir kararında; Yapılan ödemenin her zaman geri alınabilmesi olanağını tanıyan "Açık hata" halinin ise; yapılan ödemede, ödemenin muhatabı olan kişinin (idare edilenin) kolayca anlayabileceği kadar açık bir hatanın mevcudiyetini ifade ettiği kabul edilmektedir. Uygulamada bu çoğu kez ilgili mevzuata aykırı bir şekilde ve hiç gereği yokken yapılan ödemeler şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu durumda: Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı'nca mevzuatın yanlış yorumlanması nedeniyle 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca davacıya denetim tazminatı ödenmesinde, davacının hilesinin, gerçek dışı beyanının neden olmadığı, ayrıca açık hatanın da bulunmadığı görüldüğünden; söz konusu ödemelerin, yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı ile belirlenen ilkeler uyarınca idari dava açma süresi içerisinde geri istenmesi mümkün iken, anılan ödemelerin bu süre geçtikten sonra geri istenilmesinde hukuki isabet görülmemiştir. ” (2012/8229 E, 2012/9842 K) denildiği,
Bu nedenlerle atama işlemi yapılan müdürün görevini layıkıyla yapmış olması, kurumda 4 yıllık fakülte mezunu olmaması, bu kişilerin yükselme değil, ten...n müdürlüklere atanması nedeniyle raporda kamu zararı olarak belirtilen miktarların hukuken geri istenmesinin mümkün olmadığı,
Yukarıda arz ve izah edilen temyiz talebinde belirtilen gerekçelerin kabulü ile ilgi sayılı kararın azınlık görüşü doğrultusunda BOZULMASINA karar verilmesi, talep edilerek temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Başsavcılık Mütalaasında;
“04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5 inci maddesinde müdür kadrosunun görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolardan olduğu ifade edilmiş, 7 nci maddesinde ise müdür kadrosuna atanabilmek için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak ve fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak gerektiği hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin "Hizmet grupları arasında geçişler" başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; "... Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir." hükmü yer almakta ve (c) bendinde ise; "Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5’inci maddesinde yer alan yönetim, araştırma-planlama ve hukuk hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir." denilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesinde ise 1, 2, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolara atanabilmek için yükseköğrenim görmüş olmanın şart olduğu belirtilmiştir.
...'in 14.07.1980 tarihinde ... Ticaret Lisesinden mezun olduğu, ... Belediyesinde Zabıta Memuru olarak görev yaparken 03.12.2012 tarihinde 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcılığı kadrosuna, ardından 10.06.2013 tarihinde 2’nci dereceli Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atandığı anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar dikkate alındığında, yapılan ödemeler kamu zararı olarak değerlendirilmektedir. Ancak Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre atamalarda, atama onayının, ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine kanıtlayıcı belge olarak eklenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, atama onayını sunan ve onaylayan kişiler ile atamanın yapıldığı ilk ay maaş ödemesine ilişkin ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu olduğu (temyize konu ödeme emri belgesinde imzaları bulunması halinde), bunların dışındaki kişilerin mevzuata aykırılığı bilemeyecekleri değerlendirildiğinden sorumlu olmadıkları düşünülmektedir.”
Denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
...’in 14.07.1980 tarihinde ... Ticaret Lisesinden mezun olduğu, ... ... Belediyesinde Zabıta Memuru olarak görev yaparken 03.12.2012 tarihinde 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcılığı kadrosuna, ardından 10.06.2013 tarihinde 2’nci dereceli Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atandığı anlaşılmıştır.
Esas yönünden yapılan inceleme;
15.3.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilip 18.04.1999 tarihli ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’in Geçici 2’nci maddesinde; “Belediyeler, il özel idareleri ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki memurların görevde yükselmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla İçişleri Bakanlığı tarafından Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak suretiyle bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde bir genel yönetmelik hazırlanarak yürürlüğe konulur.” denilmiş ve bu hüküm uyarınca da İçişleri Bakanlığı tarafından 02.02.2000 tarihli ve 23952 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu Yönetmelik, daha sonra yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesi hükmü uyarınca yürürlükten kaldırılmıştır.
Mahalli idarelerde görev yapan devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenleyen ve 04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in;
- “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde; görevde yükselmeye tabi kadroların sayıldığı, “müdür ve şube müdürü” kadrolarının da görevde yükselmeye tabi sayılan kadrolar içerisinde yer aldığı,
- “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde; müdür kadrosuna atanabilmek için aranan özel şartların sayıldığı, müdür kadrosuna atanabilmek için “fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartının özel şartlar arasında yer aldığı,
- “Hizmet grupları arasında geçişler başlıklı” 20’nci maddesinin (c) fıkrasında; Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanların, aranan şartları taşımaları kaydıyla, aynı Yönetmelik’in 5’inci maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma-planlama” ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabileceği, Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartının aranmayacağı,
- “Zabıta ve itfaiye personeli” başlıklı 21’inci maddesinde; zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği,
- “Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 23’üncü maddesinde; 2/2/2000 tarihli ve 23952 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in yürürlükten kaldırıldığı,
Hüküm altına alınmıştır.
11.07.2007 tarihli ve 26490 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye Zabıta Yönetmeliği’nin;
- “Kadro ve unvanlar” başlıklı 6’ncı maddesinde; Belediye zabıta teşkilatı personel kadro ve unvanları; Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına İlişkin Esaslara göre belirlenmiş; daire başkanı, zabıta müdürü, zabıta şube müdürü, zabıta amiri, zabıta komiseri ve zabıta memuru unvanlı kadrolar ile hizmet için gerekli diğer kadrolardan oluşur." denilerek, belediye zabıta teşkilatında yer alan personel kadro ve unvanlarının sayıldığı,
- “Görevde yükselme” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.” denilerek, zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü kadrosunun, görevde yükselme işlemleri yönünden Yönetmelik dışında bırakıldığı,
- “Yönetmelikte hüküm bulunmayan haller" başlıklı 51’inci maddesinde de; Yönetmelik’te hüküm bulunmayan hallerde hangi mevzuat hükümlerinin uygulanacağının teker teker sayıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Yapılan inceleme neticesinde; ...’in 14.07.1980 tarihinde ... Ticaret Lisesinden mezun olduğu, ... ... Belediyesinde Zabıta Memuru olarak görev yaparken 03.12.2012 tarihinde 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcılığı kadrosuna, ardından 10.06.2013 tarihinde 2’nci dereceli Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atandığı görülmüştür.
Lise mezunu ... Zabıta Memuru kadrosunda iken, 03.12.2012 tarihinde 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmıştır. Kazanılmış hak aylık derecesi 2/6 olan ...’in 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinin alt bendinde hizmet süresi şartı ile birlikte yükseköğrenim görme şartı da yer aldığından, kazanılmış hak aylık derecesi ile 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcılığına atanması, ilgili Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendine göre mümkün değildir.
..., Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik kapsamı dışında bulunan ve daha üst bir görev olan Belediye Başkan Yardımcısı kadrosunda en az altı ay görev yaptıktan sonra, 10.06.2013 tarihinde 2’nci dereceli Zabıta Müdürü kadrosuna asaleten atanmıştır.
Anılan Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (c) fıkrasında da; Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, aynı Yönetmelik’in 5’inci maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma-planlama” ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabileceği, Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartının aranmayacağı belirtilmiştir. Bu hükümle, Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde en az altı ay görev yapanların Yönetmelik’in 5’inci maddesinde yer alan kadrolara (müdür, şube müdürü vs.) aranan şartları taşımak kaydıyla sınavsız olarak atanabilmelerine imkân tanınmıştır. Bu şekilde bir atamanın gerçekleşmesi, ataması yapılacak kişinin atama yapılacak kadro için aranan şartları taşıması halinde mümkün olabilecektir.
Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in, “zabıta ve itfaiye personeli” başlıklı 21’inci maddesinde; zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmış, Belediye Zabıta Yönetmeliği’nin “görevde yükselme” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise; “Bu Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.” denilerek, zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü kadrosu, görevde yükselme işlemleri yönünden Yönetmelik kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, somut olaydaki atamanın hukuki değerlendirmesi 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre yapılmalıdır.
Diğer yandan, 22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik ekinde yer alan (I) sayılı Memur Kadro Kütüğünde zabıta müdürü kadrosunun en alt ve üst derece aralıkları 1-4’üncü derece olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla zabıta müdürü kadrosuna atanacakların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde yer alan 1 ve 4’üncü derece aralığındaki kadrolara atanabilme şartlarını taşıması gerekmektedir.
657 sayılı Kanun’un “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68’inci maddesinin (B) fıkrasında da;
“(Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4’üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir. (2)
(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2’nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3’üncü ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir…” hükümleri yer almaktadır.
İlgilinin görevde yükselme işlemleri yönünden Yönetmelik kapsamı dışında olduğu kabul edilmekle birlikte, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendindeki yükseköğrenim şartını karşılaması gerekmektedir. Yükseköğrenim şartını karşılamayan ve lise mezunu olan ...’in önce 1’inci dereceli Belediye Başkan Yardımcısı kadrosuna ardından 2’nci dereceli Zabıta Müdürü kadrosuna atanmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Sorumlular savunmalarında her ne kadar müesses durumun varlığından bahsedip, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 tarihli ve 1968/8 Esas, 1973/14 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını gerekçe göstererek, idarenin yapılan fazla ödemelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğini, yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde alabileceğini ifade etseler de, yukarıda açıklanan sebeplerle somut olayda yapılan atamanın yoruma gerek bırakmayacak şekilde “açık hata” ile yapıldığı anlaşıldığından mevzuata aykırı atama nedeni ile yapılan ödemeler her zaman geri alınabilecektir.
Sorumluluk yönünden yapılan inceleme;
Daire Kararında, tespiti yapılan kamu zararından üst yönetici olarak atama işlemini gerçekleştiren Belediye Başkanı ile birlikte ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulmuştur.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde, kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlanmıştır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denilerek sorumluların tazmin yükümlülüğü, kamu zararı ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağının varlığına bağlanmıştır.
5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. ” hükmüne yer verilmiş,
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesi birinci fıkrasının (a) bendinde; “Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”
Anılan Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümleri yer almaktadır.
5018 sayılı Kanun uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama mevzuata aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.
Ayrıca, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189-1 no.lu Kararı’nda da, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, yapılacak olan giderin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, söz konusu kamu zararından belediye başkanı ile birlikte ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, sorumlunun temyiz talebinin REDDİ ile 442 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’un aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 07.02.2024 tarih ve 56451 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...:
Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden,
Mevzuata uygun olmayan şekilde yapılan asaleten atamalarda, atama onayında imzası bulunanlar dışında kalan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin atamaya yetkili amir tarafından yapılmış atamaları sorgulama yükümlülükleri ve atama şartlarını taşıyıp taşımadığını kontrol ederek atandığı kadronun gerektirdiği ücreti ödememe veya ilgili kamu görevlisinin asaleten atandığı kadronun gerektirdiği ücretten daha düşük bir ücret ödeme yetkisi ve hakkı bulunmamaktadır. Bu sebeple bahse konu olayda harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerine sorumluluk yüklenemez.
Bu itibarla, 439 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.
Üye ...:
Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden,
“Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Aylıklar” başlıklı 8 inci maddesinde;
“(1) Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hakedişler için Aylık Bordrosu (Örnek: 9) ve Personel Bildirimi (Örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı,
…”
hükmü gereğince, ilk aya ait ödeme belgesine, ilk atamalar için atama onayı ve işe başlama yazısının eklenmesi gerekmektedir. İlk ödeme emri belgesinin ekine atama onay yazısının eklenmesi gerektiğinden, söz konusu ilk ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan atamanın mevzuata uygunluğunu araştırma mükellefiyeti bulunmaktadır. Ancak, ilk ödemeyi izleyen ödeme emri belgelerinde, atama onayının eklenmesi zorunlu tutulmadığı için, sonraki aylara ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden, (atama onayının bağlandığı ilk ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi değil iseler) sonraki aylara/ödemelere ilişkin oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 439 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?