Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; bazı imalatların eksik yapılması;
18- 296 sayılı Ek İlamın 22. maddesinin (b), (c) ve (d) bentleriyle; yukarıda adı geçen iş (...-… Yapımı) kapsamında yapılması öngörülen
- 184 adet yapılması gereken “Hilton Lavabo”nun 117 adet yapıldığı,
- 245 adet yapılması gereken “Tuvalet”in 210 adet yapıldığı,
- 75 adet yapılması gereken “Pisuar”ın 55 adet yapıldığı
Gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu tespitlerde eksik yapıldığı söylenen hilton lavabo, tuvalet ve pisuarın tespitinin yaklaşık maliyet üzerinden yapıldığını, kaldı ki hem Denetçinin raporunda hem de Bilirkişi Heyetinin Raporunda bu imalatların yapılmadığını iddia etmelerine rağmen hangi katta hangi odalarda yani nerelerde yapılmadığına ilişkin hiçbir ibare bulunmadığını, çünkü kendilerinin yaklaşık maliyette bulunan sayılar üzerinden kıyaslama yaparak, yaklaşık maliyete göre eksik gördükleri hususları kamu zararı olarak sorgularında kullandıklarını, “Bina ıslak hacimleri yerleşim ve sayılarında projeye göre bir değişiklik olmadığına göre, binada eksik olan lavabosu takılmayan, tuvaleti takılmamış olan ve pisuarı takılmamış olan mahaller olması gerekmez miydi?” sorusunu sormak istediklerini, böyle bir durum olmadığına göre Bilirkişi Heyeti ve Denetçinin tamamen yaklaşık maliyet üzerinden bir kıyasa giderek bir yanlışa düştüklerini, Bilirkişi Raporunda alenen; “yaklaşık maliyette de olan 072-601 poz nolu (1. Sınıf) lavabo tesisatından 67 adet gömme batarya da kullanılmamıştır.” denilerek tespitlerde ihale dokümanlarının değil de yaklaşık maliyetin esas alındığının açıkça görüleceğini,
…
Ancak Denetçi ve Sayıştay bilirkişisinin denetimlerini yaparken kıyaslamayı uygulama projesi yerine yaklaşık maliyetteki miktarlar üzerinden yaptıkları için yukarıda belirtilen hükümler doğrultusunda herhangi bir fazla ödemenin yapılmadığının görüleceğini, söz konusu ihale için hazırlanan yaklaşık maliyetin; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen; “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı “Madde 8”, “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı “Madde 9”, “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı “Madde 10” ve “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı “Madde 11” hükümleri doğrultusunda hazırlandığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” denildiğini, bu tanımdan hareketle yaklaşık maliyetin;
- Her türlü fiyat araştırması yapılması,
- Dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilmesi,
- Gizliliğinin muhafaza edilmesi.
Şeklinde üç önemli özelliğinin bulunduğunun net olarak ortaya çıkmakta olduğunu, yaklaşık maliyetin; ilan sürelerinin belirlenmesinde, yeterlik kriterlerinin tespit edilmesinde, aşırı düşük teklif sorgulamalarında, ihale konusu işe ilişkin ödeneğin bulunup bulunmadığı konularında idarelerce dikkate alındığını, yaklaşık maliyetin firmaların sunmuş olduğu tekliflerle ilgisinin bulunmadığını, yaklaşık maliyetin bir referans olduğunu, ihalenin gerçekçi fiyatlara yapılıp yapılmadığını tespit etmek açısından kullanılan bir araç olduğunu, şimdi böyle bir yapı içerisinde yaklaşık maliyetten yola çıkarak bütün ihalelerde kamu zararı bulunduğunu belirtmenin doğru olmadığı kanaatinde olduklarını, ihalelere katılan firmaların kendilerine bakar tarafıyla tekliflerini oluşturduklarını, yaklaşık maliyetin gizli olduğunu ve gizliliği muhafaza edildiği için buna göre değil, kendi gerçekçi maliyetlerine göre tekliflerini sunduklarını, yaklaşık maliyetin gizli olduğu ve istekliler tarafından bilinmediği böyle bir ortamda, yaklaşık maliyete kıyasla bir karar vermenin 4734 sayılı Kanunun getiriliş gayesine uygun olmadığını, ayrıca, burada önemli olan konunun yaklaşık maliyetin ihaleye giren firma tarafından bilinmediği hususu olduğunu, ... ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” için taraflar arasında imzalanan sözleşmenin;
“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6. maddesinde;
“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen (…) (TL) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”
Hükümlerinin yer aldığını, anahtar teslimi götürü bedel işlerde isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak işin tamamı için verdikleri, sözleşmenin yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden akdedildiği ve yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde de yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alınmasının icap ettiği hususlarının bilinen bir durum olduğunu, bu ödemelerin de pursantaj oranları dikkate alınarak yapıldığını, söz konusu kalemlerin hakediş ödemesinde de pursantaj oranının dikkate alındığını, farklı bir ödeme yöntemi kullanılmadığını, kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını, söz konusu sorguda fazla ödendiği belirtilen imalatların, sorguda da ifade edildiği gibi projeye uygun yapılmış imalatlar olduğunu, kıyaslama yaklaşık maliyetteki miktarlar üzerinden yapıldığı için yukarıda belirtilen hükümler doğrultusunda herhangi bir fazla ödemenin yapılmadığının görüleceğini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu, proje ve eklerinde bulunan mahallerde belirtildiği kadar hilton lavabo, tuvalet ve pisuar yapıldığına göre, Denetçi ve Bilirkişi Heyetinin de bu imalatların nerelerde yapılmadığını da belirtemediğinden de anlaşılacağı üzere yaklaşık maliyet üzerinden kıyaslama ile kamu zararına hükmetmenin yanlış olacağından itirazlarının kabulünü Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların proje ve eklerinde bulunan mahallerde belirtildiği kadar hilton lavabo, tuvalet ve pisuar yapıldığından ve yaklaşık maliyet üzerinden kıyaslama ile kamu zararına hükmetmenin yanlış olacağından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup …’a 23.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bentlerinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte ihale kapsamında yapılması öngörülen;
b) 184 adet yapılması gereken “Hilton Lavabo” imalatının 117 adet,
c) 245 adet yapılması gereken “Tuvalet” imalatının 210 adet,
d) 75 adet yapılması gereken “Pisuar” imalatının 55 adet
Yapılarak eksik yapıldığı halde bu imalatlara ilişkin bedellerin ihale bedeli içerisinde (projedeki sayılar üzerinden) yükleniciye tam olarak ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Söz konusu hükümlere göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması veya bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.
Yapılan incelemede,
b) 184 adet yapılması gereken “Hilton Lavabo”nun 117 adedinin,
c) 245 adet yapılması gereken “Tuvalet”in 210 adedinin,
d) 75 adet yapılması gereken “Pisuar”ın 55 adedinin,
Yapıldığı tespit edilmiş olup, bu durum Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerce düzenlenen Rapordaki:
“…
Tespit b), c) ve d);
... ihale eki olan sıhhi mahal listesinde olan ve sıhhi tesisat projelerinde detayları ile belirtilen 071-208 poz nolu 40x50cm 1. Sınıf tezgah altı veya tezgah üstü oval lavabodan 67 adet imalatı yapılmamıştır. Dolaysıyla bu lavabo için yaklaşık maliyette de olan 072-601 poz nolu (1. Sınıf) lavabo tesisatından 67 adet gömme tip batarya da kullanılmamıştır. Ayrıca 079-400 poz numaralı duvara asma tip gömme rezervuarlı alafranga WC’den 35 adet, 080-102 poz nolu 35x40x50cm Extra özel plastik taslı pisuar ve tesisatından 20 adet sıhhi tesisat projelerine göre yapılmamıştır.
Maliyetlendirme b), c) ve d);
... ihalesi için yaklaşık maliyetinin hazırlandığı 2011 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 071-208 pozunun fiyatı 116,10 TL, 072-601 pozunun fiyatı … TL, 079-400 pozunun fiyatı … TL ve 080-102 pozunun fiyatı … TL olduğuna göre ihale indirimli, yüklenici teklif fiyatı, kamu zararı ve KDV’li kamu zararı aşağıdaki şekilde hesaplanmıştır.
Sonuç b), c) ve d);
Söz konusu imalat değişikliklerine ilişkin herhangi bir proje değişikliğinin bulunmadığı, ihale eki mahal listesinde ve sıhhi uygulama projelerinde uygulama projelerinde detayları ile beraber verilen imalatların yapılmadığı, fakat 1. İhale kapsamında bedelinin yükleniciye ödendiği, KDV dahil … TL’lik kamu zararının oluştuğu … kanaatine varılmıştır.”
İfadeleriyle de teyit edilmiştir.
Bu hususların dışında, sorumlularca kamu zararının tespiti açısından imalatı yapılmayan lavabo, tuvalet ve pisuar sayısının belirlenmesi işleminin, yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan miktarlar dikkate alınarak yapıldığı ileri sürülmekte ise de; Sayıştay Bilirkişisinin tespitlerinin proje üzerinden olduğu açık bir şekilde gözükmektedir.
Bu itibarla, söz konusu imalatların projesinde yer aldığı halde yapılmaması ya da eksik yapılması sonucu yükleniciye tam ödemede bulunulması, 5018 sayılı Kamu Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 296 sayılı Ek İlamın 22. maddesinin (b), (c) ve (d) bentleriyle verilen toplam … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Eksik yapıldığı gerekçesiyle kamu zararına konu edilen söz konusu imalatlar ile ilgili olarak sorumlularca “Bilirkişi tespitinin yaklaşık maliyet üzerinden yapıldığı, hem Denetçinin hem de Bilirkişi Heyetinin Raporunda bu imalatların yapılmadığını iddia etmelerine rağmen hangi katta hangi odalarda yani nerelerde yapılmadığına ilişkin hiçbir ibare bulunmadığı, bina ıslak hacimleri yerleşim ve sayılarında projeye göre bir değişiklik olmadığına göre, binada eksik olan lavabosu takılmayan, tuvaleti takılmamış olan ve pisuarı takılmamış olan mahaller olması gerektiğini ki; böyle bir durum olmadığını” ileri sürülmüştür.
Sayıştay’ca görevlendirilen Bilirkişi Raporundan anlaşılacağı üzere; kamu zararının tespiti açısından imalatı yapılmayan lavabo, tuvalet ve pisuar sayısının belirlenmesi işleminin, yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan miktarlar dikkate alınarak yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, yüklenicilerin yaklaşık maliyet tutarının hesaplanmasında kullanılan iş kalemlerine ait miktar veya birim fiyat ile ilgili herhangi bir bilgi sahibi olamayacağı, söz konusu işe ait ihale dokümanları içeriğinde; yapılacak işlere ait uygulama projeleri, mahal listesi, yapılacak işler listesi ve teknik şartnamelerin bulunduğu, yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas herhangi bir miktar veya birim fiyat bulunmadığı ve yüklenicinin uygulama projesi ve mahal listesini esas alarak teklif verdiği göz önüne alınarak yaklaşık maliyette belirtilen imalat miktarları esas alınarak kamu zararı hesabı yapılması mevzuata uygun düşmemektedir.
Kaldı ki, Sayıştay Bilirkişisinin Raporunda yapılmadığı (ya da eksik yapıldığı) belirtilen imalatların hangi mahallerde yapılmadığı (ya da eksik yapıldığı) hakkında hiçbir açıklama bulunmamaktadır. Bina ıslak hacimleri yerleşim ve sayılarında projeye göre bir değişiklik olmadığına göre, binada eksik olan lavabosu takılmayan, tuvaleti takılmamış olan ve pisuarı takılmamış olan mahaller olması gerekir ki; tazmine esas Bilirkişi Raporunda buna ilişkin herhangi bir tespit de mevcut değildir.
Sonuç itibarıyla, yapılmadığı (ya da eksik yapıldığı belirtilen) hilton lavabo, tuvalet ve pisuar imalatlarının yaklaşık maliyetle yapılan kıyas üzerinden yapılmadığı (ya eksik yapıldığı) tespitine dayanan Bilirkişi Raporu üzerinden tazmin hükmü verilmesinde hukuki isabet görülmediğinden ve bu imalatların projesine yapılmadığına (ya da eksik yapıldığına) dair bir tespit de bulunmadığından; dolayısıyla, kamu zararına sebebiyet veren bir husus da bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
18- 296 sayılı Ek İlamın 22. maddesinin (b), (c) ve (d) bentleriyle; yukarıda adı geçen iş (...-… Yapımı) kapsamında yapılması öngörülen
- 184 adet yapılması gereken “Hilton Lavabo”nun 117 adet yapıldığı,
- 245 adet yapılması gereken “Tuvalet”in 210 adet yapıldığı,
- 75 adet yapılması gereken “Pisuar”ın 55 adet yapıldığı
Gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu tespitlerde eksik yapıldığı söylenen hilton lavabo, tuvalet ve pisuarın tespitinin yaklaşık maliyet üzerinden yapıldığını, kaldı ki hem Denetçinin raporunda hem de Bilirkişi Heyetinin Raporunda bu imalatların yapılmadığını iddia etmelerine rağmen hangi katta hangi odalarda yani nerelerde yapılmadığına ilişkin hiçbir ibare bulunmadığını, çünkü kendilerinin yaklaşık maliyette bulunan sayılar üzerinden kıyaslama yaparak, yaklaşık maliyete göre eksik gördükleri hususları kamu zararı olarak sorgularında kullandıklarını, “Bina ıslak hacimleri yerleşim ve sayılarında projeye göre bir değişiklik olmadığına göre, binada eksik olan lavabosu takılmayan, tuvaleti takılmamış olan ve pisuarı takılmamış olan mahaller olması gerekmez miydi?” sorusunu sormak istediklerini, böyle bir durum olmadığına göre Bilirkişi Heyeti ve Denetçinin tamamen yaklaşık maliyet üzerinden bir kıyasa giderek bir yanlışa düştüklerini, Bilirkişi Raporunda alenen; “yaklaşık maliyette de olan 072-601 poz nolu (1. Sınıf) lavabo tesisatından 67 adet gömme batarya da kullanılmamıştır.” denilerek tespitlerde ihale dokümanlarının değil de yaklaşık maliyetin esas alındığının açıkça görüleceğini,
…
Ancak Denetçi ve Sayıştay bilirkişisinin denetimlerini yaparken kıyaslamayı uygulama projesi yerine yaklaşık maliyetteki miktarlar üzerinden yaptıkları için yukarıda belirtilen hükümler doğrultusunda herhangi bir fazla ödemenin yapılmadığının görüleceğini, söz konusu ihale için hazırlanan yaklaşık maliyetin; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen; “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı “Madde 8”, “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı “Madde 9”, “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı “Madde 10” ve “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı “Madde 11” hükümleri doğrultusunda hazırlandığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” denildiğini, bu tanımdan hareketle yaklaşık maliyetin;
- Her türlü fiyat araştırması yapılması,
- Dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilmesi,
- Gizliliğinin muhafaza edilmesi.
Şeklinde üç önemli özelliğinin bulunduğunun net olarak ortaya çıkmakta olduğunu, yaklaşık maliyetin; ilan sürelerinin belirlenmesinde, yeterlik kriterlerinin tespit edilmesinde, aşırı düşük teklif sorgulamalarında, ihale konusu işe ilişkin ödeneğin bulunup bulunmadığı konularında idarelerce dikkate alındığını, yaklaşık maliyetin firmaların sunmuş olduğu tekliflerle ilgisinin bulunmadığını, yaklaşık maliyetin bir referans olduğunu, ihalenin gerçekçi fiyatlara yapılıp yapılmadığını tespit etmek açısından kullanılan bir araç olduğunu, şimdi böyle bir yapı içerisinde yaklaşık maliyetten yola çıkarak bütün ihalelerde kamu zararı bulunduğunu belirtmenin doğru olmadığı kanaatinde olduklarını, ihalelere katılan firmaların kendilerine bakar tarafıyla tekliflerini oluşturduklarını, yaklaşık maliyetin gizli olduğunu ve gizliliği muhafaza edildiği için buna göre değil, kendi gerçekçi maliyetlerine göre tekliflerini sunduklarını, yaklaşık maliyetin gizli olduğu ve istekliler tarafından bilinmediği böyle bir ortamda, yaklaşık maliyete kıyasla bir karar vermenin 4734 sayılı Kanunun getiriliş gayesine uygun olmadığını, ayrıca, burada önemli olan konunun yaklaşık maliyetin ihaleye giren firma tarafından bilinmediği hususu olduğunu, ... ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” için taraflar arasında imzalanan sözleşmenin;
“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6. maddesinde;
“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen (…) (TL) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”
Hükümlerinin yer aldığını, anahtar teslimi götürü bedel işlerde isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak işin tamamı için verdikleri, sözleşmenin yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden akdedildiği ve yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde de yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alınmasının icap ettiği hususlarının bilinen bir durum olduğunu, bu ödemelerin de pursantaj oranları dikkate alınarak yapıldığını, söz konusu kalemlerin hakediş ödemesinde de pursantaj oranının dikkate alındığını, farklı bir ödeme yöntemi kullanılmadığını, kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını, söz konusu sorguda fazla ödendiği belirtilen imalatların, sorguda da ifade edildiği gibi projeye uygun yapılmış imalatlar olduğunu, kıyaslama yaklaşık maliyetteki miktarlar üzerinden yapıldığı için yukarıda belirtilen hükümler doğrultusunda herhangi bir fazla ödemenin yapılmadığının görüleceğini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu, proje ve eklerinde bulunan mahallerde belirtildiği kadar hilton lavabo, tuvalet ve pisuar yapıldığına göre, Denetçi ve Bilirkişi Heyetinin de bu imalatların nerelerde yapılmadığını da belirtemediğinden de anlaşılacağı üzere yaklaşık maliyet üzerinden kıyaslama ile kamu zararına hükmetmenin yanlış olacağından itirazlarının kabulünü Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların proje ve eklerinde bulunan mahallerde belirtildiği kadar hilton lavabo, tuvalet ve pisuar yapıldığından ve yaklaşık maliyet üzerinden kıyaslama ile kamu zararına hükmetmenin yanlış olacağından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup …’a 23.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bentlerinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte ihale kapsamında yapılması öngörülen;
b) 184 adet yapılması gereken “Hilton Lavabo” imalatının 117 adet,
c) 245 adet yapılması gereken “Tuvalet” imalatının 210 adet,
d) 75 adet yapılması gereken “Pisuar” imalatının 55 adet
Yapılarak eksik yapıldığı halde bu imalatlara ilişkin bedellerin ihale bedeli içerisinde (projedeki sayılar üzerinden) yükleniciye tam olarak ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Söz konusu hükümlere göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması veya bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.
Yapılan incelemede,
b) 184 adet yapılması gereken “Hilton Lavabo”nun 117 adedinin,
c) 245 adet yapılması gereken “Tuvalet”in 210 adedinin,
d) 75 adet yapılması gereken “Pisuar”ın 55 adedinin,
Yapıldığı tespit edilmiş olup, bu durum Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerce düzenlenen Rapordaki:
“…
Tespit b), c) ve d);
... ihale eki olan sıhhi mahal listesinde olan ve sıhhi tesisat projelerinde detayları ile belirtilen 071-208 poz nolu 40x50cm 1. Sınıf tezgah altı veya tezgah üstü oval lavabodan 67 adet imalatı yapılmamıştır. Dolaysıyla bu lavabo için yaklaşık maliyette de olan 072-601 poz nolu (1. Sınıf) lavabo tesisatından 67 adet gömme tip batarya da kullanılmamıştır. Ayrıca 079-400 poz numaralı duvara asma tip gömme rezervuarlı alafranga WC’den 35 adet, 080-102 poz nolu 35x40x50cm Extra özel plastik taslı pisuar ve tesisatından 20 adet sıhhi tesisat projelerine göre yapılmamıştır.
Maliyetlendirme b), c) ve d);
... ihalesi için yaklaşık maliyetinin hazırlandığı 2011 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 071-208 pozunun fiyatı 116,10 TL, 072-601 pozunun fiyatı … TL, 079-400 pozunun fiyatı … TL ve 080-102 pozunun fiyatı … TL olduğuna göre ihale indirimli, yüklenici teklif fiyatı, kamu zararı ve KDV’li kamu zararı aşağıdaki şekilde hesaplanmıştır.
Sonuç b), c) ve d);
Söz konusu imalat değişikliklerine ilişkin herhangi bir proje değişikliğinin bulunmadığı, ihale eki mahal listesinde ve sıhhi uygulama projelerinde uygulama projelerinde detayları ile beraber verilen imalatların yapılmadığı, fakat 1. İhale kapsamında bedelinin yükleniciye ödendiği, KDV dahil … TL’lik kamu zararının oluştuğu … kanaatine varılmıştır.”
İfadeleriyle de teyit edilmiştir.
Bu hususların dışında, sorumlularca kamu zararının tespiti açısından imalatı yapılmayan lavabo, tuvalet ve pisuar sayısının belirlenmesi işleminin, yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan miktarlar dikkate alınarak yapıldığı ileri sürülmekte ise de; Sayıştay Bilirkişisinin tespitlerinin proje üzerinden olduğu açık bir şekilde gözükmektedir.
Bu itibarla, söz konusu imalatların projesinde yer aldığı halde yapılmaması ya da eksik yapılması sonucu yükleniciye tam ödemede bulunulması, 5018 sayılı Kamu Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 296 sayılı Ek İlamın 22. maddesinin (b), (c) ve (d) bentleriyle verilen toplam … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Eksik yapıldığı gerekçesiyle kamu zararına konu edilen söz konusu imalatlar ile ilgili olarak sorumlularca “Bilirkişi tespitinin yaklaşık maliyet üzerinden yapıldığı, hem Denetçinin hem de Bilirkişi Heyetinin Raporunda bu imalatların yapılmadığını iddia etmelerine rağmen hangi katta hangi odalarda yani nerelerde yapılmadığına ilişkin hiçbir ibare bulunmadığı, bina ıslak hacimleri yerleşim ve sayılarında projeye göre bir değişiklik olmadığına göre, binada eksik olan lavabosu takılmayan, tuvaleti takılmamış olan ve pisuarı takılmamış olan mahaller olması gerektiğini ki; böyle bir durum olmadığını” ileri sürülmüştür.
Sayıştay’ca görevlendirilen Bilirkişi Raporundan anlaşılacağı üzere; kamu zararının tespiti açısından imalatı yapılmayan lavabo, tuvalet ve pisuar sayısının belirlenmesi işleminin, yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan miktarlar dikkate alınarak yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, yüklenicilerin yaklaşık maliyet tutarının hesaplanmasında kullanılan iş kalemlerine ait miktar veya birim fiyat ile ilgili herhangi bir bilgi sahibi olamayacağı, söz konusu işe ait ihale dokümanları içeriğinde; yapılacak işlere ait uygulama projeleri, mahal listesi, yapılacak işler listesi ve teknik şartnamelerin bulunduğu, yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas herhangi bir miktar veya birim fiyat bulunmadığı ve yüklenicinin uygulama projesi ve mahal listesini esas alarak teklif verdiği göz önüne alınarak yaklaşık maliyette belirtilen imalat miktarları esas alınarak kamu zararı hesabı yapılması mevzuata uygun düşmemektedir.
Kaldı ki, Sayıştay Bilirkişisinin Raporunda yapılmadığı (ya da eksik yapıldığı) belirtilen imalatların hangi mahallerde yapılmadığı (ya da eksik yapıldığı) hakkında hiçbir açıklama bulunmamaktadır. Bina ıslak hacimleri yerleşim ve sayılarında projeye göre bir değişiklik olmadığına göre, binada eksik olan lavabosu takılmayan, tuvaleti takılmamış olan ve pisuarı takılmamış olan mahaller olması gerekir ki; tazmine esas Bilirkişi Raporunda buna ilişkin herhangi bir tespit de mevcut değildir.
Sonuç itibarıyla, yapılmadığı (ya da eksik yapıldığı belirtilen) hilton lavabo, tuvalet ve pisuar imalatlarının yaklaşık maliyetle yapılan kıyas üzerinden yapılmadığı (ya eksik yapıldığı) tespitine dayanan Bilirkişi Raporu üzerinden tazmin hükmü verilmesinde hukuki isabet görülmediğinden ve bu imalatların projesine yapılmadığına (ya da eksik yapıldığına) dair bir tespit de bulunmadığından; dolayısıyla, kamu zararına sebebiyet veren bir husus da bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?