YERSİZ EK FİYAT FARKI ÖDEMESİ

İhalesi 11.11.2021 tarihinde gerçekleştirilen ve 28.12.2021 tarihinde sözleşmesi imzalanan ………….. ihale kayıt numaralı “………….. Malzeme Alımı İşi” kapsamında 2021 yılı içinde herhangi bir malzeme teslimi olmadığı halde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı Geçici 5 inci maddesi uyarınca yükleniciye ek fiyat farkı ödenmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verilmesi hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 5 inci maddesinde;

“Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla (22.01.2022) devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.

Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesine dayanılarak, 24.02.2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete’de 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki “4735 Sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar” yayımlanmıştır.

Mezkûr Esaslar’ın;

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında;

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır.” hükmü yer almakta olup,

“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“f) Güncel endeks: Uygulama ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeksi,

l) Uygulama ayı: İşlerin gerçekleştirildiği veya malın teslim edildiği ayı” tanımlarına yer verilmiştir.

Görüleceği üzere, “gerçekleştirilen” ifadesi ile “malın teslim edilmesi” ifadesi “Uygulama ayı” tanımında nitelik itibarıyla aynı anlamda kullanılmıştır.

Anılan Esaslar’ın “Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esasları” başlıklı 8 inci maddesine göre, ek fiyat farkının hesaplanabilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde (28.03.2022’ye kadar) idareye yazılı olarak başvurması zorunlu tutulmuştur.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, 01.12.2021 tarihinden önce ihalesi gerçekleştirilen mal alımlarında, 01.07.2021-31.12.2021 tarihleri arasında teslim edilen malzemeler için yüklenicinin süresinde başvuruda bulunması halinde ek fiyat farkı ödemesi mümkün olmaktadır.

Söz konusu ihalenin 11.11.2021 tarihinde gerçekleştirildiği ve yüklenicinin 23.03.2022 tarihinde İdareye yazılı başvuruda bulunduğu görüldüğünden, “ihale tarihi” ve “başvuru süresi” şartları yerine getirilmiş ise de; ilk mal tesliminin 2022 yılının Ocak ayında gerçekleştirilmiş olması nedeniyle gerek 4735 sayılı Kanun’un “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı Geçici 5 inci maddesi gerekse Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde yer alan; “1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için” koşulunun sağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, işin 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen (teslim edilen) kısımları için ek fiyat farkı ödemesinden faydalanılabilmek için işin bahsi geçen tarihleri arasında gerçekleştirilmesi (teslim edilmesi) gerektiği halde ilk mal teslimi 2022 yılının Ocak ayında gerçekleştirildiğinden ek fiyat farkı ödenmesi imkânı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, “………….. Alımı İşi” kapsamında 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında herhangi bir malzeme teslimi olmadığı halde yükleniciye ek fiyat farkı ödenmesi sonucunda toplam …………..TL kamu zararına sebebiyet verilmiş ise de, söz konusu tutarın …………..TL’sinin ………….. tarih ve ………….. no.lu muhasebe işlem fişi ile yükleniciye olan borçlardan mahsuben, kalan …………..TL’sinin ise ………….. tarih ve ………….. no.lu muhasebe işlem fişi (kişi borcuna ilişkin) ekindeki …………..seri no.lu makbuz ile olmak üzere tamamının tahsil edildiği anlaşıldığından, konu hakkında ilişik kalmadığına ve söz konusu tahsilatın İlama dercine,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

Oy birliğiyle,

Karar verildi.