Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 6. Daire Kararı
Karar Tarihi:
12/13/2022
Karar No:
44
Esas No:
890
KARAR
Personel Ataması
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumluların sözlü savunmalarının dinlenmesi sonucunda;
…. Belediyesinde özel kalem müdürü olarak görev yapmakta olan ….’ın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesi dayanak gösterilerek …. bünyesinde Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atandığı görülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68’inci maddesinde, “…
B) (Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.(2)
(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.(3)
…
(Ek paragraf: 2/7/2018 - KHK-703/172 md.) Cumhurbaşkanı onayıyla yapılan atamalarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde öngörülen hizmet süresi şartları aranır. Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda bu bentte öngörülen hizmet süresi yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olarak uygulanır. Ancak bu beş yıllık sürenin hesabında Devlet memurlarının kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirilen hizmet süreleri esas alınır.
….” hükmü yer almakta olup, anılan hüküm uyarınca Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendi kapsamındaki belli dereceli ve ek göstergeli kadrolara atama yapılabilmesi için gerekli olan hizmet süreleri belirlenmiş ve üst kademe yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda aranması gereken hizmet süresinin yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olduğu hükme bağlanmıştır.
Sorgu konusu olayda ise, Denetçi tarafından Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun anılan bendin son fıkrasında yer alan hüküm uyarınca, “Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak değerlendirildiği ve bu itibarla söz konusu kadroya yapılacak atamalarda yükseköğrenim gördükten sonra beş yıllık hizmet süresi şartının aranması gerektiğinin ifade edildiği görülmekte olup, bu kapsamda Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun “Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak kabul edilip edilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir.
Konu bu çerçevede ele alındığında,
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;
…
b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir
…
ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsmaında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiş olup, bahse konu hüküm uyarınca maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 15.01.2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan personel için her ne ad altında olursa olsun yapılan ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan tüm ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının, anılan bentlerde ifade edilen emsalleri için kadrolarına bağlı hak ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ifade edilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesi uyarınca yürürlüğe konan 10.09.2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na ekli (I) sayılı Listede ise, düzenleyici ve denetleyici kurumların Daire Başkan Yardımcılarının emsali Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı olarak belirlenmişse de, anılan maddenin (b) bendinde, bu bent kapsamındaki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personelle eşitlendiği açıkça hüküm altına alınmış olduğu halde, (ç) bendinde kapsam dahilindeki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personele eşit olduğunu ifade eden herhangi bir ibareye yer verilmemiştir.
Konunun emeklilik hakları bakımından nasıl değerlendirilmesi gerektiğini açıklayan, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Üst Kurula hitaben gönderdiği ek gösterge konulu … tarihli ve … sayılı yazıda da, “…375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi hükmü ile bu hükme dayanılarak yürürlüğe konulan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan düzenlemelerin sadece kapsamdaki kurum personelinin aylıklarına üst sınır getiren hükümler içermesi nedeniyle emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesinde uygulanacak ek göstergenin tespitinde söz konusu düzenlemelerin dikkate alınamayacağı düşünüldüğünden, Kurumuzda Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanan personelin emekli keseneğine esas aylığının belirlenmesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi ile yapılan düzenleme öncesinde uygulanmakta olan ve halen yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam edilmesi…” denilmek suretiyle anılan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda Daire Başkan Yardımcısı kadrosu için belirlenen emsalin yalnızca personel aylıklarının üst sınırının belirlenmesi bakımından dikkate alınması gerektiği ve emsal kadronun emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesi bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
....’nun kadro cetvellerinde ise Daire Başkanı ve Daire Başkan Yardımcısı kadro derecesi (1) bir, Müdür kadro derecesi ise (1) bir ve (2) iki olarak ihdas edilmiştir. Öte yandan Daire Başkan Yardımcısı ve müdür kadro unvanları için ek gösterge eşit olup her iki kadro için de 2200 iken Daire Başkanı kadrosunun ek göstergesinin 3600 olarak belirlendiği görülmektedir.
Ayrıca, gerek 657 sayılı Kanun’da gerekse de 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’da Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalar için özel bir hizmet süresi öngörülmemiş olup, söz konusu kadro için …. Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nde de atama usulüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi, bahse konu kadroya anılan Yönetmelik kapsamında yer verilmemiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun hiyerarşik olarak Daire Başkanı ve Müdür kadroları karşısındaki hukuki durumuna ilişkin mevzuatta açık bir düzenleme yer almadığı ancak özlük hakları bakımından 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında daire başkanı yardımcısı aylıklarına daire başkanı aylığını geçmemek üzere bir sınır getirilmiş olduğundan Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun Daire Başkanlığı kadrosuna denk bir kadro olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında mevzuatta yer alan bu boşluğun İdarece yorumlanmış olduğu, bu minvalde ilgili kadronun atama şartları bakımından Daire Başkanı kadrosuna denk bir kadro niteliğinde sayılamayacağı ve bu nedenle 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinin son fıkrasında yer alan, yükseköğrenim gördükten sonra beş yıllık hizmet süresi şartının Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılan atamalar bakımından aranmasının gerekmediği sonucuna varılarak söz konusu atamanın gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmüne yer verilerek kamu zararı kavramı tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmüne göre, bir eylem, işlem ya da kararın kamu zararı olarak nitelendirilebilmesi için söz konusu durumun kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmasının yanı sıra açıkça mevzuata aykırılık taşıması da gerekmektedir.
Bu itibarla, kamu zararı oluştuğu tespitinin yapılabilmesi için kamu zararına neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırı nitelikte olduğunun açıkça yazılı bir hükme dayanması gerektiğinden, sorgu konusu hususta 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde ifade edilen “kamu zararı” kavramının kurucu unsurlarının tamamının oluşmadığı görülmekte olup bu nedenle, ilgilinin Devlet memurluğunda 5 yıllık hizmeti olmadığı halde Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması suretiyle kamu zararına neden olunduğu yönündeki Denetçi iddiasına katılmak mümkün değildir.
Öte yandan, 657 sayılı Kanun’un “İstisnai Memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, bu fıkrada unvanı sayılan kadrolara, 657 sayılı Kanun’un atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği, ikinci fıkrasında ise, “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” denilmek suretiyle birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun’un “İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri” başlıklı 61’inci maddesinde ise, “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri uyarıca, özel kalem müdürlüğü kadrosu istisnai memuriyet kadrosu olup söz konusu kadronun diğer memurluklara naklen atanmada kazanılmış hak niteliğinde olmadığı açıktır. Bu itibarla, daha önce memuriyeti bulunmayan bir kişinin açıktan atama ile istisnai memuriyet kadrosuna getirilmesinden sonra bu görevinin sona ermesini takiben ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna ataması yapılabileceğinden, kişinin istisnai memuriyet kadrosundaki görev süresinin sonunda doğrudan müdürlük ve üstü bir kadroya atanması mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, …. özel kalem müdürlüğüne açıktan atanmış olan ve daha önce herhangi bir memuriyeti bulunmayan ….’ın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesi dayanak gösterilerek …. Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması suretiyle .…-TL kamu zararına neden olunmuştur.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesine gelince,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmış olup kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” denilmekte olup, somut olayda gerçekleştirme görevlisinin harcama sürecindeki rolü atamaya konu harcamaya ilişkin ödemenin ilgilisine yapılması için gerekli belgelerin hazırlanmasından ibarettir. Bu kapsamda somut olaya ilişkin esas hukuki uyuşmazlık konusu olan atama aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan gerçekleştirme görevlisi bakımından kamu zararı ile görevlinin fiili arasında uygun illiyet bağı bulunmadığından Gerçekleştirme Görevlisinin sorumluluğa ilişkin itirazları yerinde görülmüştür.
Bununla birlikte, sorgu konusu atamanın kamu yönetiminin dayanması gereken temel ilkeler olan iyi yönetim ve etik ilkeler bakımından da değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu çerçevede, somut olay incelendiğinde,
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Üst Kurulun teşkilatı, personeli ve kadroları” başlıklı 43’üncü maddesinde yer alan, “…
(13) Üst Kurulun kadroları ekli (ı) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Anılan cetveldeki toplam kadro sayısını geçmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.” hükmü çerçevesinde, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliklerinin Üst Kurul kararıyla yapılabileceğine ilişkin olarak Üst Kurula tanınan yetkiye istinaden teşkilat kadro cetvelinde kadro derecesi 1 olarak belirlenmiş Daire Başkan Yardımcısı unvanlı kadronun derecesinin 5 veya 6’ncı dereceye düşürüldüğü ve akabinde gerek Kurulun kendi bünyesinde çalışan, gerekse de diğer kamu kurum ve kuruluşlarından Kurula naklen atanan çok sayıda personelin mükteseplerine uygun olan bu 5 veya 6’ncı dereceli Daire Başkan Yardımcısı kadrolarına atandığı görülmektedir.
Söz konusu atama biçimi yargılamaya esas raporun ilgili olduğu 2021 yılı içinde defalarca kullanılmış olup, bu çerçevede teşkilat kadrosunda 1 olarak belirlenmiş olan Daire Başkan Yardımcısı kadro derecesinin 5 veya 6’ncı dereceye düşürülmesi suretiyle söz konusu kadronun 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinde öngörülen hizmet süresi şartının bertaraf edilerek atama yapılabilmesine imkan veren ara bir kadro olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 125’inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hüküm altına alınmış olup, yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu dikkate alındığında, idarelerin, insan haklarına dayalı ve adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verebilirlik gibi iyi yönetim ilkelerine uygun iş ve eylemler tesis etmesi gerekmektedir.
Buna paralel olarak, kamu kurumlarında kamu kaynağı ve yetkisini kullanan yöneticilere tanınan takdir yetkisi de sınırsız olmayıp bu yetki kamu yararı çerçevesinde dürüstlük, tarafsızlık, adalet ve eşitlik gibi temel etik ilkelere uygun olarak kullanılmalıdır. İdarenin varoluş sebebi kamu hizmetlerinin üretilmesi, nihai amacı da kamu yararının sağlanmasıdır. Dolayısıyla idareye verilen yetkinin kamu yararı ve kamu hizmeti gereklerine uygun olarak ve kamu hizmetinden öngörülen amaçlar doğrultusunda kullanılması gerekmekte olup kamu görevlileri idare adına yürüttükleri iş ve işlemlerde bu hususları göz önünde bulundurmalıdır.
Mevzuatta açıkça düzenlenmemiş ve bu itibarla yoruma muhtaç olan durumlarda da, İdarenin takdir yetkisinin hukukun genel ilkeleri, adalet, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde kullanılması gerektiği açıktır. Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde, “Kamu görevlileri; tüm eylem ve işlemlerinde yasallık, adalet, eşitlik ve dürüstlük ilkeleri doğrultusunda hareket ederler, görevlerini yerine getirirken ve hizmetlerden yararlandırmada dil, din, felsefi inanç, siyasi düşünce, ırk, cinsiyet ve benzeri sebeplerle ayrım yapamazlar, insan hak ve özgürlüklerine aykırı veya kısıtlayıcı muamelede ve fırsat eşitliğini engelleyici davranış ve uygulamalarda bulunamazlar.” denilmekte olup, bu minvalde İdarenin iş ve işlemleri söz konusu ilkelere uygun olarak yürütülmelidir.
657 sayılı Kanun’da Devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde gerçekleşmesi esası benimsenmiş ve “liyakat” ilkesi “Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu hüküm kapsamında Kanun Koyucu tarafından getirilen kurallarla memurlardan ehliyetli olanların ilgili görevlere atanmalarına imkân sağlanması ve böylelikle idarecilerin keyfi talep ve uygulamalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Başta 657 sayılı Kanun olmak üzere, kamu personel sistemini düzenleyen tüm mevzuatta, Kanun Koyucunun kariyer ve liyakat ilkelerini ön plana çıkarması karşısında, mevzuatta bir kadro için hizmet süresine ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmaması, o kadro için genel hükümlere aykırı şekilde atama yapılmasını meşru hale getirmez. Yapılan atamalar incelendiğinde, Üst Kurula tanınan kadro derecesi değiştirme yetkisinin kişilere özel olarak kullanıldığı, hakkaniyet ilkesinin göz ardı edildiği ve Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun “Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin olarak mevzuatta yer alan boşluktan, 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinde yer alan hizmet süresine ilişkin genel kuralların bertaraf edilmesi amacıyla yararlanıldığı görülmektedir.
Bu açıklamalardan hareketle 6112 sayılı Kanun’da yer alan 1’inci Dereceli Daire Başkan Yardımcısı kadrolarından birinin sürekli biçimde açık tutularak derecesinin Kurul kararıyla 5 veya 6’ncı dereceye düşürülmesi ve bu kadronun kurum içi veya kurum dışı personel için hizmet süresi bakımından aranan genel şartların bertaraf edilmesi amacıyla kullanılmasının liyakat, kariyer, hizmet gereği ve personel planlaması gibi ilke ve prensiplere uygun olduğunu söylemek mümkün değildir.
Söz konusu atama şekli mevzuatta tanınan takdir yetkisinin amacı dışında kullanılmasına ve bir kısım personelin mevzuat ve temel ilkeler uyarınca gelebilecekleri görevlere yasal zorunlulukların bertaraf edilerek getirilmesine neden olmak suretiyle tüm personel için eşit ve adil bir görevde yükselme sürecinin yürütülmesine engel teşkil etmektedir.
Bir kadronun derecesini kişiye özgü olacak biçimde düşürmek veya yükseltmek suretiyle Kanun, genel yönetmelik ve diğer düzenlemelerde yer alan genel uygulama dışında personel ataması yoluna gidilmesi ve bu atama biçiminin sistematik bir hale getirilmesi iyi yönetim ve etik ilkelerine de açıkça aykırıdır.
Bu çerçevede, Kurumun Daire Başkanı ile müdür kadro unvanları arasında ara bir kadro olarak kullanılan Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna ilişkin hizmet süresi, eğitim durumu ve söz konusu kadronun görevde yükselmeye tabi kadrolar bakımından hukuki niteliği konusunda mevzuatta yer alan boşluğun giderilerek, bahse konu kadro bakımından belirtilen hususlarda düzenleme yapılmasına ihtiyaç olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, .… özel kalem müdürlüğüne açıktan atanmış olan ….’ın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesi dayanak gösterilerek …. Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı .…-TL’nin Harcama Yetkilisi (… Dairesi Başkanı) .… ile Diğer Sorumlular atamayı teklif eden (… Başkan Yardımcısı) …. ve atamayı onaylayan (… Başkanı) .…’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,
Gerçekleştirme Görevlisi (... Başkan Yardımcısı) .…’ın oluşan kamu zararında sorumluluğunun bulunmadığına,
6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye .…’ın karşı oy gerekçesi:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai Memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, bu fıkrada unvanı sayılan kadrolara, 657 sayılı Kanun’un atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği, ikinci fıkrasında ise, “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” denilmek suretiyle birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun’un 45’inci maddesinde ise, “5 inci ve daha aşağı derecelerdeki kadrolara, derece yükselmesi için gerekli nitelikleri haiz memur bulunmaması hallerinde, 36 ncı maddede belirtilen öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak ve karşılık gösterilecek kadro derecesi kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak kaydıyla, bu dereceler karşılık gösterilerek, kendi derecesi ile aynı sınıftan memur atanması mümkündür.
Bu gibiler, işgal ettikleri kadroda kazanılmış derece ve kademelerinin aylığını almaya devam ederler ve kazanılmış aylıklarındaki kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi genel esaslara göre yapılır. Karşılık gösterilen kadrolar, ilgililer için kazanılmış hak teşkil etmez.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen hükümler uyarınca istisnai memuriyet kadrolarındaki derece ve kademeler ilgililer için kazanılmış hak sayılmamakla birlikte, lisans mezunu olması nedeniyle müktesep kadro derecesi en az 9’uncu derece olan bir kişinin devlet memurluğuna atandığı kendi müktesep hakkı olan derecesi esas alınmak suretiyle, mevzuatta özel atama usulü düzenlenmemiş bir memuriyet kadrosu olan 6’ncı derece Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sorgu konusu .…-TL ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun kamu zararının ödettirilmesine ilişkin görüşüne katılmıyorum.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumluların sözlü savunmalarının dinlenmesi sonucunda;
…. Belediyesinde özel kalem müdürü olarak görev yapmakta olan ….’ın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesi dayanak gösterilerek …. bünyesinde Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atandığı görülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68’inci maddesinde, “…
B) (Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.(2)
(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.(3)
…
(Ek paragraf: 2/7/2018 - KHK-703/172 md.) Cumhurbaşkanı onayıyla yapılan atamalarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde öngörülen hizmet süresi şartları aranır. Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda bu bentte öngörülen hizmet süresi yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olarak uygulanır. Ancak bu beş yıllık sürenin hesabında Devlet memurlarının kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirilen hizmet süreleri esas alınır.
….” hükmü yer almakta olup, anılan hüküm uyarınca Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendi kapsamındaki belli dereceli ve ek göstergeli kadrolara atama yapılabilmesi için gerekli olan hizmet süreleri belirlenmiş ve üst kademe yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda aranması gereken hizmet süresinin yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olduğu hükme bağlanmıştır.
Sorgu konusu olayda ise, Denetçi tarafından Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun anılan bendin son fıkrasında yer alan hüküm uyarınca, “Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak değerlendirildiği ve bu itibarla söz konusu kadroya yapılacak atamalarda yükseköğrenim gördükten sonra beş yıllık hizmet süresi şartının aranması gerektiğinin ifade edildiği görülmekte olup, bu kapsamda Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun “Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak kabul edilip edilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir.
Konu bu çerçevede ele alındığında,
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;
…
b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir
…
ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsmaında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiş olup, bahse konu hüküm uyarınca maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 15.01.2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan personel için her ne ad altında olursa olsun yapılan ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan tüm ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının, anılan bentlerde ifade edilen emsalleri için kadrolarına bağlı hak ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ifade edilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesi uyarınca yürürlüğe konan 10.09.2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na ekli (I) sayılı Listede ise, düzenleyici ve denetleyici kurumların Daire Başkan Yardımcılarının emsali Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı olarak belirlenmişse de, anılan maddenin (b) bendinde, bu bent kapsamındaki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personelle eşitlendiği açıkça hüküm altına alınmış olduğu halde, (ç) bendinde kapsam dahilindeki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personele eşit olduğunu ifade eden herhangi bir ibareye yer verilmemiştir.
Konunun emeklilik hakları bakımından nasıl değerlendirilmesi gerektiğini açıklayan, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Üst Kurula hitaben gönderdiği ek gösterge konulu … tarihli ve … sayılı yazıda da, “…375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi hükmü ile bu hükme dayanılarak yürürlüğe konulan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan düzenlemelerin sadece kapsamdaki kurum personelinin aylıklarına üst sınır getiren hükümler içermesi nedeniyle emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesinde uygulanacak ek göstergenin tespitinde söz konusu düzenlemelerin dikkate alınamayacağı düşünüldüğünden, Kurumuzda Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanan personelin emekli keseneğine esas aylığının belirlenmesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi ile yapılan düzenleme öncesinde uygulanmakta olan ve halen yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam edilmesi…” denilmek suretiyle anılan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda Daire Başkan Yardımcısı kadrosu için belirlenen emsalin yalnızca personel aylıklarının üst sınırının belirlenmesi bakımından dikkate alınması gerektiği ve emsal kadronun emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesi bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
....’nun kadro cetvellerinde ise Daire Başkanı ve Daire Başkan Yardımcısı kadro derecesi (1) bir, Müdür kadro derecesi ise (1) bir ve (2) iki olarak ihdas edilmiştir. Öte yandan Daire Başkan Yardımcısı ve müdür kadro unvanları için ek gösterge eşit olup her iki kadro için de 2200 iken Daire Başkanı kadrosunun ek göstergesinin 3600 olarak belirlendiği görülmektedir.
Ayrıca, gerek 657 sayılı Kanun’da gerekse de 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’da Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalar için özel bir hizmet süresi öngörülmemiş olup, söz konusu kadro için …. Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nde de atama usulüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi, bahse konu kadroya anılan Yönetmelik kapsamında yer verilmemiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun hiyerarşik olarak Daire Başkanı ve Müdür kadroları karşısındaki hukuki durumuna ilişkin mevzuatta açık bir düzenleme yer almadığı ancak özlük hakları bakımından 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında daire başkanı yardımcısı aylıklarına daire başkanı aylığını geçmemek üzere bir sınır getirilmiş olduğundan Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun Daire Başkanlığı kadrosuna denk bir kadro olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında mevzuatta yer alan bu boşluğun İdarece yorumlanmış olduğu, bu minvalde ilgili kadronun atama şartları bakımından Daire Başkanı kadrosuna denk bir kadro niteliğinde sayılamayacağı ve bu nedenle 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinin son fıkrasında yer alan, yükseköğrenim gördükten sonra beş yıllık hizmet süresi şartının Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılan atamalar bakımından aranmasının gerekmediği sonucuna varılarak söz konusu atamanın gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmüne yer verilerek kamu zararı kavramı tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmüne göre, bir eylem, işlem ya da kararın kamu zararı olarak nitelendirilebilmesi için söz konusu durumun kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmasının yanı sıra açıkça mevzuata aykırılık taşıması da gerekmektedir.
Bu itibarla, kamu zararı oluştuğu tespitinin yapılabilmesi için kamu zararına neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırı nitelikte olduğunun açıkça yazılı bir hükme dayanması gerektiğinden, sorgu konusu hususta 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde ifade edilen “kamu zararı” kavramının kurucu unsurlarının tamamının oluşmadığı görülmekte olup bu nedenle, ilgilinin Devlet memurluğunda 5 yıllık hizmeti olmadığı halde Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması suretiyle kamu zararına neden olunduğu yönündeki Denetçi iddiasına katılmak mümkün değildir.
Öte yandan, 657 sayılı Kanun’un “İstisnai Memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, bu fıkrada unvanı sayılan kadrolara, 657 sayılı Kanun’un atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği, ikinci fıkrasında ise, “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” denilmek suretiyle birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun’un “İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri” başlıklı 61’inci maddesinde ise, “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri uyarıca, özel kalem müdürlüğü kadrosu istisnai memuriyet kadrosu olup söz konusu kadronun diğer memurluklara naklen atanmada kazanılmış hak niteliğinde olmadığı açıktır. Bu itibarla, daha önce memuriyeti bulunmayan bir kişinin açıktan atama ile istisnai memuriyet kadrosuna getirilmesinden sonra bu görevinin sona ermesini takiben ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna ataması yapılabileceğinden, kişinin istisnai memuriyet kadrosundaki görev süresinin sonunda doğrudan müdürlük ve üstü bir kadroya atanması mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, …. özel kalem müdürlüğüne açıktan atanmış olan ve daha önce herhangi bir memuriyeti bulunmayan ….’ın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesi dayanak gösterilerek …. Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması suretiyle .…-TL kamu zararına neden olunmuştur.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesine gelince,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmış olup kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” denilmekte olup, somut olayda gerçekleştirme görevlisinin harcama sürecindeki rolü atamaya konu harcamaya ilişkin ödemenin ilgilisine yapılması için gerekli belgelerin hazırlanmasından ibarettir. Bu kapsamda somut olaya ilişkin esas hukuki uyuşmazlık konusu olan atama aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan gerçekleştirme görevlisi bakımından kamu zararı ile görevlinin fiili arasında uygun illiyet bağı bulunmadığından Gerçekleştirme Görevlisinin sorumluluğa ilişkin itirazları yerinde görülmüştür.
Bununla birlikte, sorgu konusu atamanın kamu yönetiminin dayanması gereken temel ilkeler olan iyi yönetim ve etik ilkeler bakımından da değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu çerçevede, somut olay incelendiğinde,
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Üst Kurulun teşkilatı, personeli ve kadroları” başlıklı 43’üncü maddesinde yer alan, “…
(13) Üst Kurulun kadroları ekli (ı) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Anılan cetveldeki toplam kadro sayısını geçmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.” hükmü çerçevesinde, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliklerinin Üst Kurul kararıyla yapılabileceğine ilişkin olarak Üst Kurula tanınan yetkiye istinaden teşkilat kadro cetvelinde kadro derecesi 1 olarak belirlenmiş Daire Başkan Yardımcısı unvanlı kadronun derecesinin 5 veya 6’ncı dereceye düşürüldüğü ve akabinde gerek Kurulun kendi bünyesinde çalışan, gerekse de diğer kamu kurum ve kuruluşlarından Kurula naklen atanan çok sayıda personelin mükteseplerine uygun olan bu 5 veya 6’ncı dereceli Daire Başkan Yardımcısı kadrolarına atandığı görülmektedir.
Söz konusu atama biçimi yargılamaya esas raporun ilgili olduğu 2021 yılı içinde defalarca kullanılmış olup, bu çerçevede teşkilat kadrosunda 1 olarak belirlenmiş olan Daire Başkan Yardımcısı kadro derecesinin 5 veya 6’ncı dereceye düşürülmesi suretiyle söz konusu kadronun 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinde öngörülen hizmet süresi şartının bertaraf edilerek atama yapılabilmesine imkan veren ara bir kadro olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 125’inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hüküm altına alınmış olup, yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu dikkate alındığında, idarelerin, insan haklarına dayalı ve adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verebilirlik gibi iyi yönetim ilkelerine uygun iş ve eylemler tesis etmesi gerekmektedir.
Buna paralel olarak, kamu kurumlarında kamu kaynağı ve yetkisini kullanan yöneticilere tanınan takdir yetkisi de sınırsız olmayıp bu yetki kamu yararı çerçevesinde dürüstlük, tarafsızlık, adalet ve eşitlik gibi temel etik ilkelere uygun olarak kullanılmalıdır. İdarenin varoluş sebebi kamu hizmetlerinin üretilmesi, nihai amacı da kamu yararının sağlanmasıdır. Dolayısıyla idareye verilen yetkinin kamu yararı ve kamu hizmeti gereklerine uygun olarak ve kamu hizmetinden öngörülen amaçlar doğrultusunda kullanılması gerekmekte olup kamu görevlileri idare adına yürüttükleri iş ve işlemlerde bu hususları göz önünde bulundurmalıdır.
Mevzuatta açıkça düzenlenmemiş ve bu itibarla yoruma muhtaç olan durumlarda da, İdarenin takdir yetkisinin hukukun genel ilkeleri, adalet, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde kullanılması gerektiği açıktır. Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde, “Kamu görevlileri; tüm eylem ve işlemlerinde yasallık, adalet, eşitlik ve dürüstlük ilkeleri doğrultusunda hareket ederler, görevlerini yerine getirirken ve hizmetlerden yararlandırmada dil, din, felsefi inanç, siyasi düşünce, ırk, cinsiyet ve benzeri sebeplerle ayrım yapamazlar, insan hak ve özgürlüklerine aykırı veya kısıtlayıcı muamelede ve fırsat eşitliğini engelleyici davranış ve uygulamalarda bulunamazlar.” denilmekte olup, bu minvalde İdarenin iş ve işlemleri söz konusu ilkelere uygun olarak yürütülmelidir.
657 sayılı Kanun’da Devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde gerçekleşmesi esası benimsenmiş ve “liyakat” ilkesi “Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu hüküm kapsamında Kanun Koyucu tarafından getirilen kurallarla memurlardan ehliyetli olanların ilgili görevlere atanmalarına imkân sağlanması ve böylelikle idarecilerin keyfi talep ve uygulamalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Başta 657 sayılı Kanun olmak üzere, kamu personel sistemini düzenleyen tüm mevzuatta, Kanun Koyucunun kariyer ve liyakat ilkelerini ön plana çıkarması karşısında, mevzuatta bir kadro için hizmet süresine ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmaması, o kadro için genel hükümlere aykırı şekilde atama yapılmasını meşru hale getirmez. Yapılan atamalar incelendiğinde, Üst Kurula tanınan kadro derecesi değiştirme yetkisinin kişilere özel olarak kullanıldığı, hakkaniyet ilkesinin göz ardı edildiği ve Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun “Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin olarak mevzuatta yer alan boşluktan, 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinde yer alan hizmet süresine ilişkin genel kuralların bertaraf edilmesi amacıyla yararlanıldığı görülmektedir.
Bu açıklamalardan hareketle 6112 sayılı Kanun’da yer alan 1’inci Dereceli Daire Başkan Yardımcısı kadrolarından birinin sürekli biçimde açık tutularak derecesinin Kurul kararıyla 5 veya 6’ncı dereceye düşürülmesi ve bu kadronun kurum içi veya kurum dışı personel için hizmet süresi bakımından aranan genel şartların bertaraf edilmesi amacıyla kullanılmasının liyakat, kariyer, hizmet gereği ve personel planlaması gibi ilke ve prensiplere uygun olduğunu söylemek mümkün değildir.
Söz konusu atama şekli mevzuatta tanınan takdir yetkisinin amacı dışında kullanılmasına ve bir kısım personelin mevzuat ve temel ilkeler uyarınca gelebilecekleri görevlere yasal zorunlulukların bertaraf edilerek getirilmesine neden olmak suretiyle tüm personel için eşit ve adil bir görevde yükselme sürecinin yürütülmesine engel teşkil etmektedir.
Bir kadronun derecesini kişiye özgü olacak biçimde düşürmek veya yükseltmek suretiyle Kanun, genel yönetmelik ve diğer düzenlemelerde yer alan genel uygulama dışında personel ataması yoluna gidilmesi ve bu atama biçiminin sistematik bir hale getirilmesi iyi yönetim ve etik ilkelerine de açıkça aykırıdır.
Bu çerçevede, Kurumun Daire Başkanı ile müdür kadro unvanları arasında ara bir kadro olarak kullanılan Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna ilişkin hizmet süresi, eğitim durumu ve söz konusu kadronun görevde yükselmeye tabi kadrolar bakımından hukuki niteliği konusunda mevzuatta yer alan boşluğun giderilerek, bahse konu kadro bakımından belirtilen hususlarda düzenleme yapılmasına ihtiyaç olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, .… özel kalem müdürlüğüne açıktan atanmış olan ….’ın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesi dayanak gösterilerek …. Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanması suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı .…-TL’nin Harcama Yetkilisi (… Dairesi Başkanı) .… ile Diğer Sorumlular atamayı teklif eden (… Başkan Yardımcısı) …. ve atamayı onaylayan (… Başkanı) .…’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,
Gerçekleştirme Görevlisi (... Başkan Yardımcısı) .…’ın oluşan kamu zararında sorumluluğunun bulunmadığına,
6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye .…’ın karşı oy gerekçesi:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai Memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, bu fıkrada unvanı sayılan kadrolara, 657 sayılı Kanun’un atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği, ikinci fıkrasında ise, “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” denilmek suretiyle birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun’un 45’inci maddesinde ise, “5 inci ve daha aşağı derecelerdeki kadrolara, derece yükselmesi için gerekli nitelikleri haiz memur bulunmaması hallerinde, 36 ncı maddede belirtilen öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak ve karşılık gösterilecek kadro derecesi kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak kaydıyla, bu dereceler karşılık gösterilerek, kendi derecesi ile aynı sınıftan memur atanması mümkündür.
Bu gibiler, işgal ettikleri kadroda kazanılmış derece ve kademelerinin aylığını almaya devam ederler ve kazanılmış aylıklarındaki kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi genel esaslara göre yapılır. Karşılık gösterilen kadrolar, ilgililer için kazanılmış hak teşkil etmez.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen hükümler uyarınca istisnai memuriyet kadrolarındaki derece ve kademeler ilgililer için kazanılmış hak sayılmamakla birlikte, lisans mezunu olması nedeniyle müktesep kadro derecesi en az 9’uncu derece olan bir kişinin devlet memurluğuna atandığı kendi müktesep hakkı olan derecesi esas alınmak suretiyle, mevzuatta özel atama usulü düzenlenmemiş bir memuriyet kadrosu olan 6’ncı derece Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sorgu konusu .…-TL ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun kamu zararının ödettirilmesine ilişkin görüşüne katılmıyorum.
Kararla ilgili sorunuz mu var?