Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
2/7/2024
Karar No:
53592
Esas No:
56447
KARAR
Rücu
5. Dairece 63 sayılı ilamın 2’nci maddesi ile; ... ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışmakta olan üç işçinin sözleşmelerinin feshinin iptali için açtıkları dava sonucu, iş mahkemesi tarafından işe iade kararı verilmesine rağmen bu kişilerin işe başlatılmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatı ödenmesi ve mahkeme kararına rağmen yüklenici firmaya rücu edilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmişti.
Harcama Yetkilisi (Fen İş.Müd.V.) ...’in tazmin hükmü ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunması üzerine, 26.01.2022 tarih ve 50930 tutanak numaralı Temyiz Kurulu kararı ile; Belediye tarafından mahkeme kararı üzerine yapılan ödemelerin yüklenici firmaya rücu edilmesi için Hukuk İşleri Müdürlüğünün görevlendirildiği, Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından bir işçiye yapılan ödemeler için rücu davası açıldığı ve sorumluların ödenen tutarın yüklenici firmadan tahsili için gereken yasal işlemleri yaptığı ve sorumluluklarını yerine getirdikleri nedeniyle kamu zararı oluşmadığından, sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının kabul edilerek 63 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle verilen tazmin kararının BOZULMASINA ve yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmiştir.
Bu defa ilgili Dairenin ilk kararında ısrar ederek düzenlediği 63-268 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; mevcut durumda hem mahkeme kararlarının yerine getirilmeyerek işe başlatmama tazminatı ödenmesi hem de mahkeme kararlarında Belediye ile yüklenici firmanın işe iadenin mali sonuçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına hükmedilmesi, Belediyenin ek malî yükümlülük altına girmesi ve sorumlu tarafından rücu davasının açılmasına rağmen davanın sonuçlanmaması ve kamu zararının yüklenici firmadan tahsilatının sağlanmaması nedeniyle oluşan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu hükme karşı Sorumlu Harcama Yetkilisi ... (Fen İşleri Müdür V.) tarafından 53592 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayı (Ek -1), ... tarih ve ... sayı (Ek-2) ve ... tarih ve ... sayı (Ek-3) sayılı yazıları ile Belediyede taşeron işçi olarak çalışan üç işçinin sözleşmelerinin feshinin iptali için açmış oldukları davanın sonucunda, Belediyeye işe iade ve tazminat talepleri içerir ihtarname ile yapılan başvurular üzerine, Hukuk İşleri Müdürlüğüne davacıların 4 aylık ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesi, işe başlatılmaması halinde de mahkeme kararı gereğince 4 aylık ücreti kadar işe başlatmama tazminatının ödenmesinin bildirilmesi üzerine, işçilerin tazminat ödemelerinin yapıldığı,
Tamamı Belediye tarafından işçilere yapılan tazminat ödemelerinin yüklenici firmaya rücu edilmesi için Başkanlık oluru (Ek-4) ile Hukuk İşleri Müdürlüğünün yetkilendirildiği ve ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ... Esas ve ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi ... Esas nolu rücu davalarının açıldığı,
Hukuk işleri müdürlüğüne davaların güncel durumunun ... tarih ve ... sayılı yazı ile sorulduğu, ... tarih ve ... sayılı yazıları ile davaların halen devam etmekte olduğu bilgisinin alındığı,
İşçilerin işe başlatmama tazminatının tamamının Belediye tarafından ödenmesinden dolayı kamu zararı oluştuğu ve tarafınca ödenmesi gerektiği iddiasına ilişkin olarak;
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işvereninin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte, yani müteselsil sorumlu olacağının belirtildiği, bu hüküm uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenlemenin, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda; ihbar, kıdem ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluğun esas olduğu,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 61. Maddesinde; "Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır,” denilmek suretiyle müteselsil sorumluluktan bahsedildiği,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 162’nci maddesinde; “Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” ifadesini bulan tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerektiği, işçinin alacağını sağlamlaştırmak için getirilen birlikte sorumluluk olgusunun alt işverenin sıfatı, konum, mali durumu bakımından herhangi bir ayırıma tabi olmaksızın asıl işveren-alt işveren ilişkisi içerisine giren işverenin mutlak, kayıtsız-şartsız bir sorumluluğu olarak kabul görmekte olduğu, Kanun koyucunun bu şekilde birlikte sorumluluk esası getirmesinin altında şüphesiz ki iş hukukuna egemen olan işçinin korunması ilkesinin yattığı, nitekim işçilerin sözleşmeden doğan sorumluluk bakımından alt işverene bağlı olsalar da asıl işverene ait bir işi icra etmekte oldukları, bu şekilde alacaklı işçi, akdi ilişki içinde olduğu işvereninden (alt işveren) alamadığı işçilik haklarını asıl işverenden talep edebilme hakkına sahip olduğu gibi, her iki işverenden birden isteyebilme hakkına da sahip olduğu, işçinin alacağı olan işe başlatmama tazminatının da bu kapsamda yer aldığı,
Türk Borçlar Kanunu’nun 163. Maddesinde; “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir.” hükmünün yer aldığı,
Alt işverenlerin işçilerine karşı borçlarını karşılayamadıkları durumlarda, daha güçlü sermayeye sahibi asıl işverenlerin alt işverenlerin işçilerinin haklarının karşılanmasında alt işveren ile birlikte sorumlu tutulması ile işçilerin haklarına kavuşmasının güvence altına alındığı,
Söz konusu düzenleme ile alt işverenin işçisinin, Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan taleplerinin tamamını asıl işveren – alt işverenden birlikte talep edebileceği gibi, bu taleplerini sadece birine de yönlendirebileceği,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 167. maddesinin müteselsil borçlulukta iç ilişkiyi düzenlediği, anılan maddede, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumlu olacaklarının belirtildiği, yine maddede, kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteyebileceğinin hüküm altına alındığı, bu düzenleme ışığında asıl işverenin, işçiye fazladan yaptığı ödeme kadar halefıyet ilkesi gereği işçinin yani alacaklının yerine geçeceği ve alt işverene karşı rücu hakkı elde edeceği, mevzuat hükümleri dikkate alındığında işçilerin haklarının karşılanmasında işe başlatmama tazminatlarının tamamının belediye tarafından ödenerek işçilerin haklarına kavuşmasının güvence altına alındığı,
Alt işverene rücu davasının açıldığı ve davanın halen devam etmekte olduğu, alt işverene açılan dava kazanıldığında harcama yetkilisi olarak mağduriyet oluşacağı,
Sayıştay 3 ncü Dairesinin 02.02.2023 tarihli ve 434 karar ve 65 ilam nolu kararında yapılan ödemeden dolayı idarece yükleniciye rücu davası açması gerektiğinin belirtildiği,
Sayıştay 6 ncı Dairesinin 26.01.2023 tarihli ve 899 karar ve 35 ilam nolu kararında yapılan ödemeden dolayı idarece yükleniciye rücu davaları açıldığından yapılacak işlem olmadığına oybirliğiyle karar verildiği,
İşe iade kararı verilen işçilerin işe başlatılmaması nedeni ile ödenen ... TL işe başlatmama tazminatının, yüklenici firmaya rücu edilmesi için adli yargıda sürecin başlatıldığı, gerekli takibatın yapıldığı ve halen devam ettiği sebepleri ile kamu zararından söz edilmesi mümkün olmadığından bu kararda yasal isabet bulunmadığı,
Yukarıda açıklanan gerekçeler çerçevesinde Sayıştay 5. Dairesi’nin yukarıda bilgileri verilen söz konusu ilamının kaldırılması,
talep edilerek temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Başsavcılık Mütalaasında özetle;
... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışan üç işçinin sözleşmelerinin feshinin iptaline karşı açmış oldukları dava sonucunda Belediyeye işe iade ve tazminat talepleri içerir ihtarname ile yapılan başvurular üzerine, işçilerin aylık ücretlerinin ve diğer yasal haklarının Belediye tarafından ... ve ... tarihlerinde ödenmiş olduğu, ancak rücu davalarının ise ... tarihinde açılmış olduğu ve halen davaların sonuçlanmamış ve kamu zararının tahsil edilmemiş olduğu hususları dikkate alındığında, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı, ifade edilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
... ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışmakta olan üç işçinin sözleşmelerinin feshinin iptali için açtıkları dava sonucu, iş mahkemesi tarafından işe iade kararı verilmesine rağmen bu kişilerin işe başlatılmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatlarının tamamının Belediye tarafından ödendiği anlaşılmıştır.
Temyiz dilekçesi ve dosya ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, yapılan ödemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan;
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü uyarınca yapıldığı anlaşılmaktadır.
Belediye tarafından mahkeme kararı üzerine yapılan ödemelerin yüklenici firmaya rücu edilmesi için Hukuk İşleri Müdürlüğünün görevlendirildiği, Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından bir işçiye yapılan ödemeler için ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesine ... Esas No ... Tevzi No ile ... tarihinde, diğer iki işçiye yapılan ödemeler için ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesine ... Esas No ... Tevzi No ile ... tarihinde rücu davası açıldığı görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır. Temyiz konusu olayda Belediye tarafından mahkeme kararı üzerine ödeme yapılmış ve sonrasında taşeron firmaya rücu davası açılmıştır. Sorumlular ödenen tutarın yüklenici firmadan tahsili için gereken yasal işlemleri yapmışlar ve sorumluluklarını yerine getirmişlerdir. Dolayısıyla burada sorumluların kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan bir kamu zararından söz edilemez.
Bu itibarla, sorumlunun temyiz talebinin KABULÜ ile 63-268 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, 26.01.2022 tarihli ve 50930 tutanak numaralı Temyiz Kurulu kararında belirtilen gerekçeler ile yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 07.02.2024 tarih ve 56447 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı ... ve Üye ...:
Usul yönünden;
Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanun’un, “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek ilgili Daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile Daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay Dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da Dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanun’da normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumlular haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol Dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (bahse konu olayda Başkan Ağırlıklı 8 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.
Esasa ilişkin olarak;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin g bendinde; kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek mali külfet getirilmesinin de kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı belirtilmiştir.
Temyize konu olay incelendiğinde; taşeron firma aracılığıyla Belediyede çalışmakta olan üç işçinin iş akitlerinin haklı neden gösterilmeksizin feshedilmesi ve yazılı bildirim yapılmaması gerekçe gösterilerek işçiler tarafından dava açıldığı, mahkeme tarafından iş akdinin feshinin geçersizliğine hükmedildiği ve işçilerin tekrar işe iadesine karar verildiği ve işe iadenin mali sonuçlarından Belediye ile yüklenici firmanın müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğu görülmektedir. Ancak söz konusu mahkeme kararına rağmen bu işçiler işe başlatılmamış, işe başlatmama tazminatlarının tamamı Belediye tarafından karşılanmış ve yüklenici firmaya rücu edilmemiştir. Böylece, Belediyenin ek mali yükümlülük altına girmesine neden olunarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Öte yandan temyiz dilekçesinde hukuki sürecin başlatıldığı ve rücu davalarının açılmış olduğu söylense de, ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışan üç işçinin iş akitlerinin haklı neden gösterilmeksizin kötü niyetli olarak feshedildiği ve yazılı bildirim yapılmadığı iddiasıyla sözleşmelerinin feshinin iptaline karşı açmış oldukları dava sonucunda mahkeme tarafından işe iade kararı verilmesine rağmen mahkeme kararının yerine getirilmeyerek söz konusu işçilerin işe başlatılmaması sebebiyle işe başlatmama tazminatlarının Belediye tarafından ... ve ... tarihlerinde ödenmiş olmasına rağmen rücu davalarının ... tarihinde açılmış olduğu ve halen davaların sonuçlanmadığı ve kamu zararı tutarının yüklenici firmadan tahsil edilmemiş olduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle Daire Kararının esas yönünden TASDİKİ gerekir.
Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...:
…. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in karşı oy gerekçesinde esasa ilişkin olarak yer verilen gerekçelerle Daire Kararının TASDİKİ gerekir.
5. Dairece 63 sayılı ilamın 2’nci maddesi ile; ... ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışmakta olan üç işçinin sözleşmelerinin feshinin iptali için açtıkları dava sonucu, iş mahkemesi tarafından işe iade kararı verilmesine rağmen bu kişilerin işe başlatılmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatı ödenmesi ve mahkeme kararına rağmen yüklenici firmaya rücu edilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmişti.
Harcama Yetkilisi (Fen İş.Müd.V.) ...’in tazmin hükmü ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunması üzerine, 26.01.2022 tarih ve 50930 tutanak numaralı Temyiz Kurulu kararı ile; Belediye tarafından mahkeme kararı üzerine yapılan ödemelerin yüklenici firmaya rücu edilmesi için Hukuk İşleri Müdürlüğünün görevlendirildiği, Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından bir işçiye yapılan ödemeler için rücu davası açıldığı ve sorumluların ödenen tutarın yüklenici firmadan tahsili için gereken yasal işlemleri yaptığı ve sorumluluklarını yerine getirdikleri nedeniyle kamu zararı oluşmadığından, sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının kabul edilerek 63 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle verilen tazmin kararının BOZULMASINA ve yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmiştir.
Bu defa ilgili Dairenin ilk kararında ısrar ederek düzenlediği 63-268 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; mevcut durumda hem mahkeme kararlarının yerine getirilmeyerek işe başlatmama tazminatı ödenmesi hem de mahkeme kararlarında Belediye ile yüklenici firmanın işe iadenin mali sonuçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına hükmedilmesi, Belediyenin ek malî yükümlülük altına girmesi ve sorumlu tarafından rücu davasının açılmasına rağmen davanın sonuçlanmaması ve kamu zararının yüklenici firmadan tahsilatının sağlanmaması nedeniyle oluşan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu hükme karşı Sorumlu Harcama Yetkilisi ... (Fen İşleri Müdür V.) tarafından 53592 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayı (Ek -1), ... tarih ve ... sayı (Ek-2) ve ... tarih ve ... sayı (Ek-3) sayılı yazıları ile Belediyede taşeron işçi olarak çalışan üç işçinin sözleşmelerinin feshinin iptali için açmış oldukları davanın sonucunda, Belediyeye işe iade ve tazminat talepleri içerir ihtarname ile yapılan başvurular üzerine, Hukuk İşleri Müdürlüğüne davacıların 4 aylık ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesi, işe başlatılmaması halinde de mahkeme kararı gereğince 4 aylık ücreti kadar işe başlatmama tazminatının ödenmesinin bildirilmesi üzerine, işçilerin tazminat ödemelerinin yapıldığı,
Tamamı Belediye tarafından işçilere yapılan tazminat ödemelerinin yüklenici firmaya rücu edilmesi için Başkanlık oluru (Ek-4) ile Hukuk İşleri Müdürlüğünün yetkilendirildiği ve ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ... Esas ve ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi ... Esas nolu rücu davalarının açıldığı,
Hukuk işleri müdürlüğüne davaların güncel durumunun ... tarih ve ... sayılı yazı ile sorulduğu, ... tarih ve ... sayılı yazıları ile davaların halen devam etmekte olduğu bilgisinin alındığı,
İşçilerin işe başlatmama tazminatının tamamının Belediye tarafından ödenmesinden dolayı kamu zararı oluştuğu ve tarafınca ödenmesi gerektiği iddiasına ilişkin olarak;
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işvereninin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte, yani müteselsil sorumlu olacağının belirtildiği, bu hüküm uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenlemenin, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda; ihbar, kıdem ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluğun esas olduğu,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 61. Maddesinde; "Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır,” denilmek suretiyle müteselsil sorumluluktan bahsedildiği,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 162’nci maddesinde; “Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” ifadesini bulan tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerektiği, işçinin alacağını sağlamlaştırmak için getirilen birlikte sorumluluk olgusunun alt işverenin sıfatı, konum, mali durumu bakımından herhangi bir ayırıma tabi olmaksızın asıl işveren-alt işveren ilişkisi içerisine giren işverenin mutlak, kayıtsız-şartsız bir sorumluluğu olarak kabul görmekte olduğu, Kanun koyucunun bu şekilde birlikte sorumluluk esası getirmesinin altında şüphesiz ki iş hukukuna egemen olan işçinin korunması ilkesinin yattığı, nitekim işçilerin sözleşmeden doğan sorumluluk bakımından alt işverene bağlı olsalar da asıl işverene ait bir işi icra etmekte oldukları, bu şekilde alacaklı işçi, akdi ilişki içinde olduğu işvereninden (alt işveren) alamadığı işçilik haklarını asıl işverenden talep edebilme hakkına sahip olduğu gibi, her iki işverenden birden isteyebilme hakkına da sahip olduğu, işçinin alacağı olan işe başlatmama tazminatının da bu kapsamda yer aldığı,
Türk Borçlar Kanunu’nun 163. Maddesinde; “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir.” hükmünün yer aldığı,
Alt işverenlerin işçilerine karşı borçlarını karşılayamadıkları durumlarda, daha güçlü sermayeye sahibi asıl işverenlerin alt işverenlerin işçilerinin haklarının karşılanmasında alt işveren ile birlikte sorumlu tutulması ile işçilerin haklarına kavuşmasının güvence altına alındığı,
Söz konusu düzenleme ile alt işverenin işçisinin, Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan taleplerinin tamamını asıl işveren – alt işverenden birlikte talep edebileceği gibi, bu taleplerini sadece birine de yönlendirebileceği,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 167. maddesinin müteselsil borçlulukta iç ilişkiyi düzenlediği, anılan maddede, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumlu olacaklarının belirtildiği, yine maddede, kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteyebileceğinin hüküm altına alındığı, bu düzenleme ışığında asıl işverenin, işçiye fazladan yaptığı ödeme kadar halefıyet ilkesi gereği işçinin yani alacaklının yerine geçeceği ve alt işverene karşı rücu hakkı elde edeceği, mevzuat hükümleri dikkate alındığında işçilerin haklarının karşılanmasında işe başlatmama tazminatlarının tamamının belediye tarafından ödenerek işçilerin haklarına kavuşmasının güvence altına alındığı,
Alt işverene rücu davasının açıldığı ve davanın halen devam etmekte olduğu, alt işverene açılan dava kazanıldığında harcama yetkilisi olarak mağduriyet oluşacağı,
Sayıştay 3 ncü Dairesinin 02.02.2023 tarihli ve 434 karar ve 65 ilam nolu kararında yapılan ödemeden dolayı idarece yükleniciye rücu davası açması gerektiğinin belirtildiği,
Sayıştay 6 ncı Dairesinin 26.01.2023 tarihli ve 899 karar ve 35 ilam nolu kararında yapılan ödemeden dolayı idarece yükleniciye rücu davaları açıldığından yapılacak işlem olmadığına oybirliğiyle karar verildiği,
İşe iade kararı verilen işçilerin işe başlatılmaması nedeni ile ödenen ... TL işe başlatmama tazminatının, yüklenici firmaya rücu edilmesi için adli yargıda sürecin başlatıldığı, gerekli takibatın yapıldığı ve halen devam ettiği sebepleri ile kamu zararından söz edilmesi mümkün olmadığından bu kararda yasal isabet bulunmadığı,
Yukarıda açıklanan gerekçeler çerçevesinde Sayıştay 5. Dairesi’nin yukarıda bilgileri verilen söz konusu ilamının kaldırılması,
talep edilerek temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Başsavcılık Mütalaasında özetle;
... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışan üç işçinin sözleşmelerinin feshinin iptaline karşı açmış oldukları dava sonucunda Belediyeye işe iade ve tazminat talepleri içerir ihtarname ile yapılan başvurular üzerine, işçilerin aylık ücretlerinin ve diğer yasal haklarının Belediye tarafından ... ve ... tarihlerinde ödenmiş olduğu, ancak rücu davalarının ise ... tarihinde açılmış olduğu ve halen davaların sonuçlanmamış ve kamu zararının tahsil edilmemiş olduğu hususları dikkate alındığında, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı, ifade edilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
... ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışmakta olan üç işçinin sözleşmelerinin feshinin iptali için açtıkları dava sonucu, iş mahkemesi tarafından işe iade kararı verilmesine rağmen bu kişilerin işe başlatılmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatlarının tamamının Belediye tarafından ödendiği anlaşılmıştır.
Temyiz dilekçesi ve dosya ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, yapılan ödemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan;
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü uyarınca yapıldığı anlaşılmaktadır.
Belediye tarafından mahkeme kararı üzerine yapılan ödemelerin yüklenici firmaya rücu edilmesi için Hukuk İşleri Müdürlüğünün görevlendirildiği, Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından bir işçiye yapılan ödemeler için ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesine ... Esas No ... Tevzi No ile ... tarihinde, diğer iki işçiye yapılan ödemeler için ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesine ... Esas No ... Tevzi No ile ... tarihinde rücu davası açıldığı görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır. Temyiz konusu olayda Belediye tarafından mahkeme kararı üzerine ödeme yapılmış ve sonrasında taşeron firmaya rücu davası açılmıştır. Sorumlular ödenen tutarın yüklenici firmadan tahsili için gereken yasal işlemleri yapmışlar ve sorumluluklarını yerine getirmişlerdir. Dolayısıyla burada sorumluların kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan bir kamu zararından söz edilemez.
Bu itibarla, sorumlunun temyiz talebinin KABULÜ ile 63-268 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, 26.01.2022 tarihli ve 50930 tutanak numaralı Temyiz Kurulu kararında belirtilen gerekçeler ile yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 07.02.2024 tarih ve 56447 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı ... ve Üye ...:
Usul yönünden;
Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanun’un, “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek ilgili Daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile Daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay Dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da Dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanun’da normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumlular haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol Dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (bahse konu olayda Başkan Ağırlıklı 8 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.
Esasa ilişkin olarak;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin g bendinde; kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek mali külfet getirilmesinin de kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı belirtilmiştir.
Temyize konu olay incelendiğinde; taşeron firma aracılığıyla Belediyede çalışmakta olan üç işçinin iş akitlerinin haklı neden gösterilmeksizin feshedilmesi ve yazılı bildirim yapılmaması gerekçe gösterilerek işçiler tarafından dava açıldığı, mahkeme tarafından iş akdinin feshinin geçersizliğine hükmedildiği ve işçilerin tekrar işe iadesine karar verildiği ve işe iadenin mali sonuçlarından Belediye ile yüklenici firmanın müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğu görülmektedir. Ancak söz konusu mahkeme kararına rağmen bu işçiler işe başlatılmamış, işe başlatmama tazminatlarının tamamı Belediye tarafından karşılanmış ve yüklenici firmaya rücu edilmemiştir. Böylece, Belediyenin ek mali yükümlülük altına girmesine neden olunarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Öte yandan temyiz dilekçesinde hukuki sürecin başlatıldığı ve rücu davalarının açılmış olduğu söylense de, ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışan üç işçinin iş akitlerinin haklı neden gösterilmeksizin kötü niyetli olarak feshedildiği ve yazılı bildirim yapılmadığı iddiasıyla sözleşmelerinin feshinin iptaline karşı açmış oldukları dava sonucunda mahkeme tarafından işe iade kararı verilmesine rağmen mahkeme kararının yerine getirilmeyerek söz konusu işçilerin işe başlatılmaması sebebiyle işe başlatmama tazminatlarının Belediye tarafından ... ve ... tarihlerinde ödenmiş olmasına rağmen rücu davalarının ... tarihinde açılmış olduğu ve halen davaların sonuçlanmadığı ve kamu zararı tutarının yüklenici firmadan tahsil edilmemiş olduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle Daire Kararının esas yönünden TASDİKİ gerekir.
Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...:
…. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in karşı oy gerekçesinde esasa ilişkin olarak yer verilen gerekçelerle Daire Kararının TASDİKİ gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?