Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
11/29/2023
Karar No:
53190
Esas No:
56140
KARAR
Yapım işinde; sözleşme kapsamında yüklenici sorumluluğunda bulunan işler için yeni birim fiyat düzenlenmesi;
183 sayılı İlamın 9. maddesiyle; … yükleniminde bulunan “… Yapım İşi”’nde; küçük sanat yapıları projelerinin hazırlanması ile iksa ve istinat projelerinin hazırlanması işleri sözleşme kapsamında yüklenici sorumluluğunda olmasına rağmen, yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Hakedişi Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden Yol Yapım Şefi …, Yol Yapım Şefi .., Yol Yapım Mühendisi … ve Bölge Müdür Yardımcısı …, (Yeni Birim Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yeni Birim Fiyat Tutanağını Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden Bölge Müdürü …, (Yeni Birim Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yeni Birim Fiyat Tutanağını Onaylayan sıfatıyla temyiz talep eden Yol Yapım Dairesi Başkanı …, (Hakediş Kapağı ve Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan], Hakediş Düzenleyen ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla temyiz talep eden Yol Yapım Şube Müdürü … ile (Yeni Birim Fiyat Tutanağı ve Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Yeni Birim Fiyat Tutanağını Düzenleyen ve Harcama Yetkilisi sıfatlarıyla temyiz talep eden Yol Yapım Şube Müdürü …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların aşağıda kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; sorgu aşamasındaki savunmalarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere; adı geçen işe ait sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33.12. maddesinde;
“İnşaat için gerekli projeler (Büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer menfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs. gibi yapıların projeleri hariç) iş programına uygun bir şekilde idarece yükleniciye verilecektir.
Büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer menfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs. gibi yapıların projeleri iş programına uygun olarak tiplere göre yüklenici tarafından hazırlanacak her sanat yapısına başlama tarihinden bir hafta önce Yapı Denetim Görevlisine verilecektir.
Yapı Denetim Görevlileri gerekli gördüğü düzeltmeleri yaparak bir hafta içinde projeyi tasdik ederek tatbik edilmek üzere yükleniciye verecektir.
Bir hafta içinde tasdik edilmeyen projeler yüklenicinin vermiş olduğu şekilde tatbik edilecektir.
Bu hususlarda ve projeler hakkında yüklenici tarafından istenen bilgiler, Yapı Denetim Görevi isince verilecektir.
İdarece ve yüklenici tarafından çakılan gerekli kazıkların ve diğer işaretlerin korunmasından ve işlerin bunlara uygun olarak yapılmasından yüklenici sorumludur. Yüklenicinin kusuru veya ihmali ile bu işlerin yeniden yapılması halinde, masrafları, yükleniciye ait olacak ve bu işlerin yapımı tarihinden sonra tahakkuk edecek ilk hakedişten kesilecektir.
Yüklenici tarafından hazırlanan projeler için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmez."
Denildiğini, bahse konu sözleşme maddesinde açık ve net bir şekilde tiplere göre yüklenici tarafından hazırlanacak küçük sanat yapıları projeleri için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceği belirtilmiş olup, bu projelerin yine aynı maddede belirtildiği üzere şantiyede hazırlanan ve Yapım Denetim Görevlisinin tasdikinin yeterli olduğu projeler olduğunu, söz konusu küçük sanat yapılarından kutu menfezlere ait tip projelerin Standart Kutu Menfez Tipleri olarak 2005 ve 2012 yıllarında Sanat Yapıları (Eski Köprüler) Dairesi Başkanlığınca yayımlandığını (Dilekçe Eki: 1, 2), bununla birlikte yine küçük sanat yapılarından harçlı taş istinat ve iksa duvarlarına ait abakların Genel Müdürlükçe yayımlanan “… Tasarım El Kitabı”nın “Enkesit Elemanlarının Tasarımı” kısmında yer aldığını, dilekçe içerisindeki tablolarda bahsedilen standart kutu menfez tiplerinde yer alan ebatlarda ve dolgu yüksekliklerine (3x3 kesite kadar maksimum 25,00 m. dolgu yüksekliğine, 3x3 kesitin üzerindeki kesitlerde ise maksimum 6,00 m. dolgu yüksekliğine kadar) göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen kutu menfez projeleri ile … Tasarım El Kitabında yer alan harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen harçlı taş istinat ve iksa duvarlarının projeleri için yüklenici firmaya herhangi bir proje bedeli ödenmemiş olup, söz konusu standart kutu menfez tiplerine göre projelendirilmesi mümkün olmayan, enkesitlere göre dolgu yüksekliğinin 25 m.’nin üzerinde olması nedeniyle ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken 2 adet hidrolik kutu menfez ile harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre projelendirilmesi mümkün olmayan ve ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken muhtelif kesimlerdeki istinat duvarlarının (donatılı zemin duvar) projelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11 inci maddesindeki; “(4) Uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir.” hükmü ile “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasındaki; “Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir.” hükmüne istinaden yüklenici tarafından hazırlanmasının istendiğini, yapılan statik hesaplar doğrultusunda hazırlanan uygulama projelerinin İdarece onaylanmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda listede yer alan küçük sanat yapılarının proje bedellerinin yüklenici firmaya ödendiğini,
Sanat Yapısı Cinsi Km' si Boyutları Dolgu Yüksekliği Açıklama
Kütü Menfez 76+153 3x3 Max: 25,26 m. Kutu menfez tiplerinde bu dolgu yüksekliğine ait tip proje bulunmamaktadır.
Kutu Menfez 23+314 2x(3x3) Max; 34,14 m. Kutu menfez tiplerinde bu dolgu yüksekliğine ait tip proje bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 23+289-23+440 - Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 67+534-67+693 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 67+634,40-67+693,41 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 70+663 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 72+700-72+859 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 73+900 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 74+880-75+210 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 74+880-75+210 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 76+140-76+310 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 68+470-68+890 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 77+630-77+740 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 71+595-71+758 Tip projesi bulunmamaktadır.
Bu çerçevede yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, sorguda (sonrasında İlamda) iddia edildiği üzere, küçük sanat yapıları projelerinin hazırlanması ile iksa ve istinat projelerinin hazırlanması işleri sözleşme kapsamında yüklenici sorumluluğunda olmasına rağmen, yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesinin söz konusu olmadığını, ayrıca, Genel Müdürlük tarafından kamu yararı gözetilerek yukarıda belirtilen küçük sanat yapıları tip projeleri için “standart kutu menfez tipleri” ve “… Tasarım El Kitabında yer alan harçlı taş istinat ve iksa duvarları abakları” hazırlanarak, bu kapsamda yer alan tip projeler için yüklenicilere ödeme yapılmamasının sağlandığını ve bu durumun sözleşmenin “Diğer Hususlar” kısmında taraflarınca hazırlanan metinde belirtildiğini, söz konusu menfez tipleri ve duvar abakları hazırlanmayarak sözleşmenin 33.12. maddesi taraflarınca oluşturulmasaydı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasına istinaden yapılacak tüm proje işlemleri için yükleniciye ödeme yapılmak zorunda kalınacak olduğunu, nitekim taraflarınca oluşturulan ilgili sözleşme metninin Genel Müdürlük bünyesinde çalışan tüm teknik personel ve yükleniciler tarafından yukarıda izah edildiği şekilde anlaşılmakta ve uygulanmakta olduğunu, kaldı ki; söz konusu sorgu maddesi ile ilgili olarak İlamda alınan karar oy çokluğuyla alınmış olup, Yargılama Heyeti Başkanı’nın karşı oy gerekçesinde sözleşme maddesine uygun olarak ödeme yapıldığının açık ve net bir şekilde belirtildiğini; bu nedenle, söz konusu İlam sonucu belirlenen tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağını Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin dilekçelerinde daha önceki savunmalarını da tekrarlayarak özetle;
- İşe ait sözleşmenin 33.12. maddesinde, tiplere göre yüklenici tarafından hazırlanacak küçük sanat yapıları projeleri için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceğinin belirtildiği, bu projelerin yine aynı madde de belirtildiği üzere şantiyede hazırlanan ve Yapım Denetim Görevlisinin tasdikinin yeterli olduğu projeler olduğu,
- Söz konusu küçük sanat yapılarından kutu menfezlere ait tip projelerin standart kutu menfez tipleri olarak 2005 ve 2012 yıllarında Sanat Yapıları (Eski Köprüler) Dairesi Başkanlığınca yayımlandığı,
- Yine küçük sanat yapılarından harçlı taş istinat ve iksa duvarlarına ait abakların Genel Müdürlükçe yayımlanan “… Tasarım El Kitabı”’nın “Enkesit Elemanlarının Tasarımı” kısmında yer aldığı,
- Yapılan statik hesaplar doğrultusunda hazırlanan uygulama projelerinin İdarece onaylandığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda listede yer alan küçük sanat yapılarının proje bedellerinin yüklenici firmaya ödendiği, sorguda belirtilen kamu zararının oluşmadığı,
- İlamda alınan karara karşı oy veren 1. Daire Başkanının gerekçesinde belirttiği ifadelere aynen katıldıkları
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından; temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle, temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, …, …, … ve …, (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ortaklaşa gönderdikleri) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Genel Müdürlük tarafından kamu yararı gözetilerek, geoteknik proje ve detaylı araştırma hizmetleri gerektirmeyen küçük sanat yapıları (temyiz dilekçesinde belirtilen) için tip proje ve abaklar hazırlanarak, yol yapım ihalelerinde kullanılmak üzere sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33.12. maddesinin taraflarınca düzenlendiğini, diğer kurumlar tarafından da kullanılan söz konusu tip projeler ve abakların kamu yararı sağlamakta olup, sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33.12. maddesi ile tip projeler ve abakların taraflarınca hazırlanmaması durumunda; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11 inci maddesindeki; “(4) Uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir.” hükmü ile “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasındaki; “Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir.” hükmüne istinaden yüklenicilere ödeme yapılmak zorunda kalınacak olduğunu, tüm teknik personel ve yükleniciler tarafından temyiz dilekçelerinde izah ettikleri şekilde anlaşılan ve uygulanan sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33.12. maddesinin, Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan denetimler sonucunda bulgu konusu olması nedeniyle; … tarihli ve E … sayılı yazı ekindeki tarif ile ilgili maddenin içeriğinin daha detaylı ve belirgin hazırlanarak, uygulamaya konulduğunu, yukarıda belirtilen tüm gerekçeler göz önüne alınarak, temyiz taleplerinin kabulü hususunu Kurulumuza bir kez daha bildirmişlerdir.
(Sorumlulardan …, …, … … ve …’ın ortaklaşa gönderdikleri ikinci temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçenler tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a …, …’a 16.11.2023, …’e 10.11.2023, …’e 20.11.2023, …’e 24.11.2023 ve …’a 27.11.2023 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde küçük sanat yapıları projelerinin hazırlanması ile iksa ve istinat projelerinin hazırlanması işleri sözleşme kapsamında yüklenici sorumluluğunda olmasına rağmen; yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılmasının kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Söz konusu işe ait sözleşmenin “Projeler ve Projelerin Tatbiki” başlıklı 33.12. maddesinde:
“İnşaat için gerekli projeler (Büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer mernfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs. gibi yapıların projeleri hariç) iş programına uygun bir şekilde İdarece yükleniciye verilecektir.
Büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer menfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs, gibi yapıların projeleri iş programına uygun olarak tiplere göre yüklenici tarafından hazırlanacak her sanat yapısına başlama tarihinden bir hafta önce Yapı Denetim Görevlisine verilecektir.
Yapı Denetim Görevlileri gerekli gördüğü düzeltmeleri yaparak bir hafta içinde projeyi tasdik ederek tatbik edilmek üzere yükleniciye verecektir.
Bir hafta içinde tasdik edilmeyen projeler yüklenicinin vermiş olduğu şekilde tatbik edilecektir.
Bu hususlarda ve projeler hakkında yüklenici tarafından istenen bilgiler, Yapı Denetim Görevlisince verilecektir.
İdarece ve yüklenici tarafından çakılan gerekli kazıkların ve diğer işaretlerin korunmasından ve işlerin bunlara uygun olarak yapılmasından yüklenici sorumludur. Yüklenicinin kusuru veya ihmali ile bu işlerin yeniden yapılması halinde, masrafları, yükleniciye ait olacak ve bu işlerin yapımı tarihinden sonra tahakkuk edecek ilk hakedişten kesilecektir.
Yüklenici tarafından hazırlanan projeler için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmez.”
Denilmektedir.
Bu sözleşme maddesinin ilk paragrafına göre; ister tip olsun, isterse ayrı bir statik hesap gerektirsin tüm “büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer mernfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs. gibi yapıların projeleri”nin yüklenici tarafından hazırlanması gerektiği açıktır. Söz konusu maddenin sonraki paragrafı ise yalnızca; bu yapıların projelerinden …nca tip olarak yayımlanmış olanların, idare onayına ihtiyaç duyulmadan yapı denetim görevlisince uygulanmasına karar verilebileceğine yönelik bir düzenleme getirmektedir. Nihayet aynı maddenin son paragrafı da; -önceki paragrafları da kapsayıcı şekilde- yüklenici tarafından hazırlanan projeler için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceğini hükme bağlamaktadır.
Dolayısıyla, temyize konu olayın sözleşme boyutuyla; gerek sözleşme bedeline dahil olduğundan, gerekse de sözleşmede sanat yapılarının standart tipler dışında olması halinde yeni birim fiyat yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı için yukarıdaki sözleşme maddesi hükümlerinden böyle bir anlam çıkarılamayacağından; ister tip projeler olsun isterse ayrı statik hesaba dayalı projeler olsun, yüklenici tarafından hazırlanması gereken tüm “büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer menfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs. gibi yapıların projeleri” için yeni birim fiyat düzenlenerek bir bedel ödenmesi mümkün değildir.
Diğer yandan, sorumlularca Sanat Yapıları (Eski Köprüler) Dairesi Başkanlığınca 2005 ve 2012 yıllarında yayımlanan Standart Kutu Menfez Tiplerinde yer alan ebatlarda ve dolgu yüksekliklerine (3x3 kesite kadar maksimum 25,00 m. dolgu yüksekliğine, 3x3 kesitin üzerindeki kesitlerde ise maksimum 6,00 m. dolgu yüksekliğine kadar) göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen kutu menfez projeleri ile … Tasarım El Kitabında yer alan harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen harçlı taş istinat ve iksa duvarlarının projeleri için yüklenici firmaya herhangi bir proje bedeli ödenmediğini, söz konusu standart kutu menfez tiplerine göre projelendirilmesi mümkün olmayan, enkesitlere göre dolgu yüksekliğinin 25 m.’nin üzerinde olması nedeniyle ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken 2 adet hidrolik kutu menfez ile harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre projelendirilmesi mümkün olmayan ve ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken muhtelif kesimlerdeki istinat duvarlarının (donatılı zemin duvar) projelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11 inci maddesindeki; “(4) Uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir.” hükmü ile “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasındaki; “Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir.” hükmüne istinaden yüklenici tarafından hazırlanmasının istendiğini ve yapılan statik hesaplar doğrultusunda hazırlanan uygulama projelerinin İdarece onaylanmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda listede yer alan küçük sanat yapılarının proje bedellerinin yüklenici firmaya ödendiğini iddia etmekte iseler de; ihale tarihi olan 18.03.2013 tarihinde geçerli olan (13.08.2012 tarihinde yapılan son değişiklilerin işlendiği-sonraki değişiklik 13.04.2013 tarihinde yapılmış olan) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin (8 no.lu) eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11 inci maddesinde:
“…
(4) Uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir, bu durumda aşağıdaki esaslar geçerlidir:
a) Yüklenicinin yapacağı uygulama projeleri, hesaplar vb. sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara, idare tarafından kendisine verilen ön/kesin projelere, talimatlara, esaslara, fen ve sanat kurallarına uygun olarak iş programını aksatmayacak şekilde hazırlanır ve uygulamada gerekli görülecek tüm ölçüleri ve ayrıntıları kapsar.
b) Uygulama projelerinin hazırlanması sırasında, farklı tercihlerin mümkün olması hallerinde, yüklenici, seçim yapılabilmesini sağlamak üzere bu tercihleri gösteren projeleri, hesapları ve diğer gerekli bilgi ve raporları hazırlayıp idareye verir.
c) Yüklenici tarafından hazırlanan uygulama projelerinde idare tarafından değişiklik yapılması gerekli görüldüğü ve/veya verilen bilgiler yeterli görülmediği takdirde, projelerde ve ilgili raporlarda istenen değişikliklerin yapılması ve/veya eksik bilgilerin tamamlanması için projeler, istenilenlere uygun şekle getirilmek üzere, yükleniciye geri verilir. İdare, isterse projeler üzerinde kendisi de değişiklik yapabilir.
ç) Onay işlemi sırasında idare tarafından proje ve eklerinde hatalar ve eksikler tespit edildiği takdirde, yüklenici idarenin yazılı talimatı üzerine ve verilen süre içinde, ayrıca bir bedel ödenmesini istemeksizin bunları düzeltmek zorundadır.
d) Sözleşme veya eklerinde başka bir hüküm bulunmadığı takdirde, yüklenici tarafından idareye verilen projeler ve ilgili raporlar, verildikleri tarihten başlamak üzere bir aylık süre içinde aynen onaylanmış veya gerekli görülen değişiklikler yapılmış olarak veya eksiklerin tamamlanması kaydı ile yükleniciye geri verilir. Bu konuda gecikme olursa yüklenici, iş süresinin bu gecikme süresi kadar uzatılması hususunda hak kazanmış olur.
e) İdare, değiştirilmesini gerekli gördüğü projeleri, değişikliğin özelliğine, işin aciliyet durumuna göre, isterse, yapılması gerekli görülen değişikliklerin daha sonra yapılması şartı ile onaylayabilir.
f) Yüklenici, hazırladığı projelerin ve hesapların hata ve eksiklerinden ve bunların her türlü sonuçlarından sorumludur. Projelerin idare tarafından görülmüş ve onaylanmış olması yükleniciyi bu sorumluluktan kurtarmaz.
g) Yüklenici tarafından hazırlanan proje ve hesapların belirlenen tarihlerde idareye verilmemesinden, verilen proje ve hesapların hata ve eksiklerinden dolayı, idarece onaylanmadan geri verilmiş olmalarından kaynaklanan zaman kayıpları ve gecikmelerden yüklenici sorumludur.
(5) Karma sözleşmelerde, işin götürü bedel ve birim fiyat teklif alınan kısımlarında ilgisine göre birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkradaki hükümler uygulanır.
(6) Proje ve proje yapılması için gereken mühendislik hizmetleri için (harita alımı, jeoteknik etüt ve sondajlar, v.b.) yükleniciye, ihale dokümanında öngörülmesi şartıyla birim fiyat üzerinden ödeme yapılabilir.
(7) İşlerin geçici kabulü yapıldıktan sonra, uygulama projeleri ister idarece verilmiş, ister yüklenici tarafından hazırlanarak idarece onaylanmış olsun, uygulama sırasında yapılmış değişiklikleri de içeren ve işin bitmiş durumunu gösteren nihai projeler, yüklenici tarafından bedelsiz olarak hazırlanıp orjinalleri idareye teslim edilir.”,
“Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinde ise:
“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.
(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.
(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez.
(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.
(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.
(6) İşlerin devamı sırasında yüklenici, proje uygulaması konusunda kendisine yapılan tebliğin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya bildirim konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varırsa, bu husustaki karşı görüşlerini 14 üncü madde hükümlerine göre idareye bildirmek zorundadır. Aksi halde aynı maddenin diğer hükümlerine göre işlem yapılır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, sorumluların dilekçelerinde yer alan hüküm, 08.08.2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 18.08.2019 tarihinde yürürlüğe girmiş olup; ihale tarihinde yürürlükte olan ve sözleşme eki olarak kabul edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde böyle bir hüküm bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, temyize konu olayın Yapım İşleri Genel Şartnamesi boyutuyla da; -sadece harita alımı, jeoteknik etüt ve sondajlar, v.b. proje ve proje yapılması için gerekli mühendislik hizmetleri için, o da ihale dokümanında yer alması şartıyla yükleniciye birim fiyat üzerinden ödeme yapılabilmesi imkanı olmakla birlikte- 18.08.2019 tarihinden önce uygulama projelerinde değişiklik yapılmasının, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında yükleniciden istenebilmesi öngörülmemiş olduğundan; söz konusu projeler için yeni birim fiyat oluşturulmak suretiyle yükleniciye ödeme yapılması mümkün görülmemektedir. Diğer bir anlatımla, 18.08.2019 tarihinden önce yapılan ihalelerde; standart kutu menfez tiplerine göre projelendirilmesi mümkün olmayan, enkesitlere göre belirli bir dolgu yüksekliğinin üzerinde olması nedeniyle ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken menfez ile harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre projelendirilmesi mümkün olmayan ve ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken muhtelif kesimlerdeki istinat duvarlarının projeleri için değil, sadece kendi imalat bedelleri için Yapım İşleri Genel Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda yeni birim fiyat oluşturulabilecektir.
Son olarak, sorumlular tarafından gönderilen ikinci temyiz dilekçesinde; sözleşmenin “Diğer hususlar" başlıklı 33.12. maddesinin, Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan denetimler sonucunda bulgu konusu olması nedeniyle; … tarihli ve … sayılı yazı ekindeki tarif ile ilgili maddenin içeriği daha detaylı ve belirgin hazırlanarak, uygulamaya konulduğu ileri sürülmekte ise de; 18.08.2019 tarihinden sonra yapılan ihalelerde proje değişikliklerinin bedeli karşılığında yükleniciye yaptırılmasına Yapım İşleri Şartnamesinin değişen 12/4 üncü maddesi ile zaten cevaz verilmiş olduğundan; … Genel Müdürlüğünce sözleşmelerde yapılan revizyon, sadece sözleşmelerin mevzuata uyarlanmasından ibaret olmaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, bahse konu yapım işinde küçük sanat yapıları projelerinin hazırlanması ve iksa ve istinat projelerinin hazırlanması işleri için sözleşmeye ve mer’i Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılması, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle 183 sayılı İlamın 9. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56140 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı … ile Üye …:
Söz konusu yapım işine ait sözleşmenin 33.12. maddesinde açık ve net bir şekilde tiplere göre yüklenici tarafından hazırlanacak küçük sanat yapıları projeleri için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceği belirtilmiştir. Bu projeler yine aynı maddede belirtildiği üzere şantiyede hazırlanan ve Yapım Denetim Görevlisinin tasdikinin yeterli olduğu projelerdir.
Söz konusu küçük sanat yapılarından kutu menfezlere ait tip projeler Standart Kutu Menfez Tipleri olarak 2005 ve 2012 yıllarında Sanat Yapıları (Eski Köprüler) Dairesi Başkanlığınca yayımlanmıştır. Bununla birlikte yine küçük sanat yapılarından harçlı taş istinat ve iksa duvarlarına ait abaklar Genel Müdürlükçe yayımlanan “… Tasarım El Kitabı”nın “Enkesit Elemanlarının Tasarımı” kısmında yer almaktadır. Standart kutu menfez tiplerinde yer alan ebatlarda ve dolgu yüksekliklerine (3x3 kesite kadar maksimum 25,00 m. dolgu yüksekliğine, 3x3 kesitin üzerindeki kesitlerde ise maksimum 6,00 m. dolgu yüksekliğine kadar) göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen kutu menfez projeleri ile … Tasarım El Kitabında yer alan harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen harçlı taş istinat ve iksa duvarlarının projeleri için yüklenici firmaya herhangi bir proje bedeli ödenmemiştir.
Söz konusu standart kutu menfez tiplerine göre projelendirilmesi mümkün olmayan, enkesitlere göre dolgu yüksekliğinin 25 m.’nin üzerinde olması nedeniyle ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken 2 adet hidrolik kutu menfez ile harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre projelendirilmesi mümkün olmayan ve ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken muhtelif kesimlerdeki istinat duvarlarının (donatılı zemin duvar) projeleri için yeni birim fiyat yapılarak ödeme yapılmış olup, değişiklik yapılan projeler için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılmasında kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
183 sayılı İlamın 9. maddesiyle; … yükleniminde bulunan “… Yapım İşi”’nde; küçük sanat yapıları projelerinin hazırlanması ile iksa ve istinat projelerinin hazırlanması işleri sözleşme kapsamında yüklenici sorumluluğunda olmasına rağmen, yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Hakedişi Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden Yol Yapım Şefi …, Yol Yapım Şefi .., Yol Yapım Mühendisi … ve Bölge Müdür Yardımcısı …, (Yeni Birim Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yeni Birim Fiyat Tutanağını Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden Bölge Müdürü …, (Yeni Birim Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yeni Birim Fiyat Tutanağını Onaylayan sıfatıyla temyiz talep eden Yol Yapım Dairesi Başkanı …, (Hakediş Kapağı ve Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan], Hakediş Düzenleyen ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla temyiz talep eden Yol Yapım Şube Müdürü … ile (Yeni Birim Fiyat Tutanağı ve Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Yeni Birim Fiyat Tutanağını Düzenleyen ve Harcama Yetkilisi sıfatlarıyla temyiz talep eden Yol Yapım Şube Müdürü …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların aşağıda kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; sorgu aşamasındaki savunmalarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere; adı geçen işe ait sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33.12. maddesinde;
“İnşaat için gerekli projeler (Büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer menfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs. gibi yapıların projeleri hariç) iş programına uygun bir şekilde idarece yükleniciye verilecektir.
Büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer menfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs. gibi yapıların projeleri iş programına uygun olarak tiplere göre yüklenici tarafından hazırlanacak her sanat yapısına başlama tarihinden bir hafta önce Yapı Denetim Görevlisine verilecektir.
Yapı Denetim Görevlileri gerekli gördüğü düzeltmeleri yaparak bir hafta içinde projeyi tasdik ederek tatbik edilmek üzere yükleniciye verecektir.
Bir hafta içinde tasdik edilmeyen projeler yüklenicinin vermiş olduğu şekilde tatbik edilecektir.
Bu hususlarda ve projeler hakkında yüklenici tarafından istenen bilgiler, Yapı Denetim Görevi isince verilecektir.
İdarece ve yüklenici tarafından çakılan gerekli kazıkların ve diğer işaretlerin korunmasından ve işlerin bunlara uygun olarak yapılmasından yüklenici sorumludur. Yüklenicinin kusuru veya ihmali ile bu işlerin yeniden yapılması halinde, masrafları, yükleniciye ait olacak ve bu işlerin yapımı tarihinden sonra tahakkuk edecek ilk hakedişten kesilecektir.
Yüklenici tarafından hazırlanan projeler için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmez."
Denildiğini, bahse konu sözleşme maddesinde açık ve net bir şekilde tiplere göre yüklenici tarafından hazırlanacak küçük sanat yapıları projeleri için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceği belirtilmiş olup, bu projelerin yine aynı maddede belirtildiği üzere şantiyede hazırlanan ve Yapım Denetim Görevlisinin tasdikinin yeterli olduğu projeler olduğunu, söz konusu küçük sanat yapılarından kutu menfezlere ait tip projelerin Standart Kutu Menfez Tipleri olarak 2005 ve 2012 yıllarında Sanat Yapıları (Eski Köprüler) Dairesi Başkanlığınca yayımlandığını (Dilekçe Eki: 1, 2), bununla birlikte yine küçük sanat yapılarından harçlı taş istinat ve iksa duvarlarına ait abakların Genel Müdürlükçe yayımlanan “… Tasarım El Kitabı”nın “Enkesit Elemanlarının Tasarımı” kısmında yer aldığını, dilekçe içerisindeki tablolarda bahsedilen standart kutu menfez tiplerinde yer alan ebatlarda ve dolgu yüksekliklerine (3x3 kesite kadar maksimum 25,00 m. dolgu yüksekliğine, 3x3 kesitin üzerindeki kesitlerde ise maksimum 6,00 m. dolgu yüksekliğine kadar) göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen kutu menfez projeleri ile … Tasarım El Kitabında yer alan harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen harçlı taş istinat ve iksa duvarlarının projeleri için yüklenici firmaya herhangi bir proje bedeli ödenmemiş olup, söz konusu standart kutu menfez tiplerine göre projelendirilmesi mümkün olmayan, enkesitlere göre dolgu yüksekliğinin 25 m.’nin üzerinde olması nedeniyle ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken 2 adet hidrolik kutu menfez ile harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre projelendirilmesi mümkün olmayan ve ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken muhtelif kesimlerdeki istinat duvarlarının (donatılı zemin duvar) projelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11 inci maddesindeki; “(4) Uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir.” hükmü ile “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasındaki; “Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir.” hükmüne istinaden yüklenici tarafından hazırlanmasının istendiğini, yapılan statik hesaplar doğrultusunda hazırlanan uygulama projelerinin İdarece onaylanmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda listede yer alan küçük sanat yapılarının proje bedellerinin yüklenici firmaya ödendiğini,
Sanat Yapısı Cinsi Km' si Boyutları Dolgu Yüksekliği Açıklama
Kütü Menfez 76+153 3x3 Max: 25,26 m. Kutu menfez tiplerinde bu dolgu yüksekliğine ait tip proje bulunmamaktadır.
Kutu Menfez 23+314 2x(3x3) Max; 34,14 m. Kutu menfez tiplerinde bu dolgu yüksekliğine ait tip proje bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 23+289-23+440 - Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 67+534-67+693 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 67+634,40-67+693,41 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 70+663 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 72+700-72+859 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 73+900 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 74+880-75+210 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 74+880-75+210 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 76+140-76+310 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 68+470-68+890 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 77+630-77+740 Tip projesi bulunmamaktadır.
Donatılı Zemin Dayanma Yapısı 71+595-71+758 Tip projesi bulunmamaktadır.
Bu çerçevede yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, sorguda (sonrasında İlamda) iddia edildiği üzere, küçük sanat yapıları projelerinin hazırlanması ile iksa ve istinat projelerinin hazırlanması işleri sözleşme kapsamında yüklenici sorumluluğunda olmasına rağmen, yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesinin söz konusu olmadığını, ayrıca, Genel Müdürlük tarafından kamu yararı gözetilerek yukarıda belirtilen küçük sanat yapıları tip projeleri için “standart kutu menfez tipleri” ve “… Tasarım El Kitabında yer alan harçlı taş istinat ve iksa duvarları abakları” hazırlanarak, bu kapsamda yer alan tip projeler için yüklenicilere ödeme yapılmamasının sağlandığını ve bu durumun sözleşmenin “Diğer Hususlar” kısmında taraflarınca hazırlanan metinde belirtildiğini, söz konusu menfez tipleri ve duvar abakları hazırlanmayarak sözleşmenin 33.12. maddesi taraflarınca oluşturulmasaydı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasına istinaden yapılacak tüm proje işlemleri için yükleniciye ödeme yapılmak zorunda kalınacak olduğunu, nitekim taraflarınca oluşturulan ilgili sözleşme metninin Genel Müdürlük bünyesinde çalışan tüm teknik personel ve yükleniciler tarafından yukarıda izah edildiği şekilde anlaşılmakta ve uygulanmakta olduğunu, kaldı ki; söz konusu sorgu maddesi ile ilgili olarak İlamda alınan karar oy çokluğuyla alınmış olup, Yargılama Heyeti Başkanı’nın karşı oy gerekçesinde sözleşme maddesine uygun olarak ödeme yapıldığının açık ve net bir şekilde belirtildiğini; bu nedenle, söz konusu İlam sonucu belirlenen tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağını Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin dilekçelerinde daha önceki savunmalarını da tekrarlayarak özetle;
- İşe ait sözleşmenin 33.12. maddesinde, tiplere göre yüklenici tarafından hazırlanacak küçük sanat yapıları projeleri için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceğinin belirtildiği, bu projelerin yine aynı madde de belirtildiği üzere şantiyede hazırlanan ve Yapım Denetim Görevlisinin tasdikinin yeterli olduğu projeler olduğu,
- Söz konusu küçük sanat yapılarından kutu menfezlere ait tip projelerin standart kutu menfez tipleri olarak 2005 ve 2012 yıllarında Sanat Yapıları (Eski Köprüler) Dairesi Başkanlığınca yayımlandığı,
- Yine küçük sanat yapılarından harçlı taş istinat ve iksa duvarlarına ait abakların Genel Müdürlükçe yayımlanan “… Tasarım El Kitabı”’nın “Enkesit Elemanlarının Tasarımı” kısmında yer aldığı,
- Yapılan statik hesaplar doğrultusunda hazırlanan uygulama projelerinin İdarece onaylandığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda listede yer alan küçük sanat yapılarının proje bedellerinin yüklenici firmaya ödendiği, sorguda belirtilen kamu zararının oluşmadığı,
- İlamda alınan karara karşı oy veren 1. Daire Başkanının gerekçesinde belirttiği ifadelere aynen katıldıkları
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından; temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle, temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, …, …, … ve …, (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ortaklaşa gönderdikleri) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Genel Müdürlük tarafından kamu yararı gözetilerek, geoteknik proje ve detaylı araştırma hizmetleri gerektirmeyen küçük sanat yapıları (temyiz dilekçesinde belirtilen) için tip proje ve abaklar hazırlanarak, yol yapım ihalelerinde kullanılmak üzere sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33.12. maddesinin taraflarınca düzenlendiğini, diğer kurumlar tarafından da kullanılan söz konusu tip projeler ve abakların kamu yararı sağlamakta olup, sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33.12. maddesi ile tip projeler ve abakların taraflarınca hazırlanmaması durumunda; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11 inci maddesindeki; “(4) Uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir.” hükmü ile “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasındaki; “Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir.” hükmüne istinaden yüklenicilere ödeme yapılmak zorunda kalınacak olduğunu, tüm teknik personel ve yükleniciler tarafından temyiz dilekçelerinde izah ettikleri şekilde anlaşılan ve uygulanan sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33.12. maddesinin, Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan denetimler sonucunda bulgu konusu olması nedeniyle; … tarihli ve E … sayılı yazı ekindeki tarif ile ilgili maddenin içeriğinin daha detaylı ve belirgin hazırlanarak, uygulamaya konulduğunu, yukarıda belirtilen tüm gerekçeler göz önüne alınarak, temyiz taleplerinin kabulü hususunu Kurulumuza bir kez daha bildirmişlerdir.
(Sorumlulardan …, …, … … ve …’ın ortaklaşa gönderdikleri ikinci temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçenler tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a …, …’a 16.11.2023, …’e 10.11.2023, …’e 20.11.2023, …’e 24.11.2023 ve …’a 27.11.2023 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde küçük sanat yapıları projelerinin hazırlanması ile iksa ve istinat projelerinin hazırlanması işleri sözleşme kapsamında yüklenici sorumluluğunda olmasına rağmen; yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılmasının kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Söz konusu işe ait sözleşmenin “Projeler ve Projelerin Tatbiki” başlıklı 33.12. maddesinde:
“İnşaat için gerekli projeler (Büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer mernfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs. gibi yapıların projeleri hariç) iş programına uygun bir şekilde İdarece yükleniciye verilecektir.
Büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer menfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs, gibi yapıların projeleri iş programına uygun olarak tiplere göre yüklenici tarafından hazırlanacak her sanat yapısına başlama tarihinden bir hafta önce Yapı Denetim Görevlisine verilecektir.
Yapı Denetim Görevlileri gerekli gördüğü düzeltmeleri yaparak bir hafta içinde projeyi tasdik ederek tatbik edilmek üzere yükleniciye verecektir.
Bir hafta içinde tasdik edilmeyen projeler yüklenicinin vermiş olduğu şekilde tatbik edilecektir.
Bu hususlarda ve projeler hakkında yüklenici tarafından istenen bilgiler, Yapı Denetim Görevlisince verilecektir.
İdarece ve yüklenici tarafından çakılan gerekli kazıkların ve diğer işaretlerin korunmasından ve işlerin bunlara uygun olarak yapılmasından yüklenici sorumludur. Yüklenicinin kusuru veya ihmali ile bu işlerin yeniden yapılması halinde, masrafları, yükleniciye ait olacak ve bu işlerin yapımı tarihinden sonra tahakkuk edecek ilk hakedişten kesilecektir.
Yüklenici tarafından hazırlanan projeler için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmez.”
Denilmektedir.
Bu sözleşme maddesinin ilk paragrafına göre; ister tip olsun, isterse ayrı bir statik hesap gerektirsin tüm “büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer mernfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs. gibi yapıların projeleri”nin yüklenici tarafından hazırlanması gerektiği açıktır. Söz konusu maddenin sonraki paragrafı ise yalnızca; bu yapıların projelerinden …nca tip olarak yayımlanmış olanların, idare onayına ihtiyaç duyulmadan yapı denetim görevlisince uygulanmasına karar verilebileceğine yönelik bir düzenleme getirmektedir. Nihayet aynı maddenin son paragrafı da; -önceki paragrafları da kapsayıcı şekilde- yüklenici tarafından hazırlanan projeler için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceğini hükme bağlamaktadır.
Dolayısıyla, temyize konu olayın sözleşme boyutuyla; gerek sözleşme bedeline dahil olduğundan, gerekse de sözleşmede sanat yapılarının standart tipler dışında olması halinde yeni birim fiyat yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı için yukarıdaki sözleşme maddesi hükümlerinden böyle bir anlam çıkarılamayacağından; ister tip projeler olsun isterse ayrı statik hesaba dayalı projeler olsun, yüklenici tarafından hazırlanması gereken tüm “büz, kutu menfez, tabliyeli veya kemer menfez, her türlü tahkimat, istinat duvarı vs. gibi yapıların projeleri” için yeni birim fiyat düzenlenerek bir bedel ödenmesi mümkün değildir.
Diğer yandan, sorumlularca Sanat Yapıları (Eski Köprüler) Dairesi Başkanlığınca 2005 ve 2012 yıllarında yayımlanan Standart Kutu Menfez Tiplerinde yer alan ebatlarda ve dolgu yüksekliklerine (3x3 kesite kadar maksimum 25,00 m. dolgu yüksekliğine, 3x3 kesitin üzerindeki kesitlerde ise maksimum 6,00 m. dolgu yüksekliğine kadar) göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen kutu menfez projeleri ile … Tasarım El Kitabında yer alan harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen harçlı taş istinat ve iksa duvarlarının projeleri için yüklenici firmaya herhangi bir proje bedeli ödenmediğini, söz konusu standart kutu menfez tiplerine göre projelendirilmesi mümkün olmayan, enkesitlere göre dolgu yüksekliğinin 25 m.’nin üzerinde olması nedeniyle ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken 2 adet hidrolik kutu menfez ile harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre projelendirilmesi mümkün olmayan ve ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken muhtelif kesimlerdeki istinat duvarlarının (donatılı zemin duvar) projelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11 inci maddesindeki; “(4) Uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir.” hükmü ile “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasındaki; “Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir.” hükmüne istinaden yüklenici tarafından hazırlanmasının istendiğini ve yapılan statik hesaplar doğrultusunda hazırlanan uygulama projelerinin İdarece onaylanmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda listede yer alan küçük sanat yapılarının proje bedellerinin yüklenici firmaya ödendiğini iddia etmekte iseler de; ihale tarihi olan 18.03.2013 tarihinde geçerli olan (13.08.2012 tarihinde yapılan son değişiklilerin işlendiği-sonraki değişiklik 13.04.2013 tarihinde yapılmış olan) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin (8 no.lu) eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11 inci maddesinde:
“…
(4) Uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir, bu durumda aşağıdaki esaslar geçerlidir:
a) Yüklenicinin yapacağı uygulama projeleri, hesaplar vb. sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara, idare tarafından kendisine verilen ön/kesin projelere, talimatlara, esaslara, fen ve sanat kurallarına uygun olarak iş programını aksatmayacak şekilde hazırlanır ve uygulamada gerekli görülecek tüm ölçüleri ve ayrıntıları kapsar.
b) Uygulama projelerinin hazırlanması sırasında, farklı tercihlerin mümkün olması hallerinde, yüklenici, seçim yapılabilmesini sağlamak üzere bu tercihleri gösteren projeleri, hesapları ve diğer gerekli bilgi ve raporları hazırlayıp idareye verir.
c) Yüklenici tarafından hazırlanan uygulama projelerinde idare tarafından değişiklik yapılması gerekli görüldüğü ve/veya verilen bilgiler yeterli görülmediği takdirde, projelerde ve ilgili raporlarda istenen değişikliklerin yapılması ve/veya eksik bilgilerin tamamlanması için projeler, istenilenlere uygun şekle getirilmek üzere, yükleniciye geri verilir. İdare, isterse projeler üzerinde kendisi de değişiklik yapabilir.
ç) Onay işlemi sırasında idare tarafından proje ve eklerinde hatalar ve eksikler tespit edildiği takdirde, yüklenici idarenin yazılı talimatı üzerine ve verilen süre içinde, ayrıca bir bedel ödenmesini istemeksizin bunları düzeltmek zorundadır.
d) Sözleşme veya eklerinde başka bir hüküm bulunmadığı takdirde, yüklenici tarafından idareye verilen projeler ve ilgili raporlar, verildikleri tarihten başlamak üzere bir aylık süre içinde aynen onaylanmış veya gerekli görülen değişiklikler yapılmış olarak veya eksiklerin tamamlanması kaydı ile yükleniciye geri verilir. Bu konuda gecikme olursa yüklenici, iş süresinin bu gecikme süresi kadar uzatılması hususunda hak kazanmış olur.
e) İdare, değiştirilmesini gerekli gördüğü projeleri, değişikliğin özelliğine, işin aciliyet durumuna göre, isterse, yapılması gerekli görülen değişikliklerin daha sonra yapılması şartı ile onaylayabilir.
f) Yüklenici, hazırladığı projelerin ve hesapların hata ve eksiklerinden ve bunların her türlü sonuçlarından sorumludur. Projelerin idare tarafından görülmüş ve onaylanmış olması yükleniciyi bu sorumluluktan kurtarmaz.
g) Yüklenici tarafından hazırlanan proje ve hesapların belirlenen tarihlerde idareye verilmemesinden, verilen proje ve hesapların hata ve eksiklerinden dolayı, idarece onaylanmadan geri verilmiş olmalarından kaynaklanan zaman kayıpları ve gecikmelerden yüklenici sorumludur.
(5) Karma sözleşmelerde, işin götürü bedel ve birim fiyat teklif alınan kısımlarında ilgisine göre birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkradaki hükümler uygulanır.
(6) Proje ve proje yapılması için gereken mühendislik hizmetleri için (harita alımı, jeoteknik etüt ve sondajlar, v.b.) yükleniciye, ihale dokümanında öngörülmesi şartıyla birim fiyat üzerinden ödeme yapılabilir.
(7) İşlerin geçici kabulü yapıldıktan sonra, uygulama projeleri ister idarece verilmiş, ister yüklenici tarafından hazırlanarak idarece onaylanmış olsun, uygulama sırasında yapılmış değişiklikleri de içeren ve işin bitmiş durumunu gösteren nihai projeler, yüklenici tarafından bedelsiz olarak hazırlanıp orjinalleri idareye teslim edilir.”,
“Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinde ise:
“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.
(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.
(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez.
(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.
(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.
(6) İşlerin devamı sırasında yüklenici, proje uygulaması konusunda kendisine yapılan tebliğin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya bildirim konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varırsa, bu husustaki karşı görüşlerini 14 üncü madde hükümlerine göre idareye bildirmek zorundadır. Aksi halde aynı maddenin diğer hükümlerine göre işlem yapılır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, sorumluların dilekçelerinde yer alan hüküm, 08.08.2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 18.08.2019 tarihinde yürürlüğe girmiş olup; ihale tarihinde yürürlükte olan ve sözleşme eki olarak kabul edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde böyle bir hüküm bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, temyize konu olayın Yapım İşleri Genel Şartnamesi boyutuyla da; -sadece harita alımı, jeoteknik etüt ve sondajlar, v.b. proje ve proje yapılması için gerekli mühendislik hizmetleri için, o da ihale dokümanında yer alması şartıyla yükleniciye birim fiyat üzerinden ödeme yapılabilmesi imkanı olmakla birlikte- 18.08.2019 tarihinden önce uygulama projelerinde değişiklik yapılmasının, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında yükleniciden istenebilmesi öngörülmemiş olduğundan; söz konusu projeler için yeni birim fiyat oluşturulmak suretiyle yükleniciye ödeme yapılması mümkün görülmemektedir. Diğer bir anlatımla, 18.08.2019 tarihinden önce yapılan ihalelerde; standart kutu menfez tiplerine göre projelendirilmesi mümkün olmayan, enkesitlere göre belirli bir dolgu yüksekliğinin üzerinde olması nedeniyle ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken menfez ile harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre projelendirilmesi mümkün olmayan ve ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken muhtelif kesimlerdeki istinat duvarlarının projeleri için değil, sadece kendi imalat bedelleri için Yapım İşleri Genel Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda yeni birim fiyat oluşturulabilecektir.
Son olarak, sorumlular tarafından gönderilen ikinci temyiz dilekçesinde; sözleşmenin “Diğer hususlar" başlıklı 33.12. maddesinin, Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan denetimler sonucunda bulgu konusu olması nedeniyle; … tarihli ve … sayılı yazı ekindeki tarif ile ilgili maddenin içeriği daha detaylı ve belirgin hazırlanarak, uygulamaya konulduğu ileri sürülmekte ise de; 18.08.2019 tarihinden sonra yapılan ihalelerde proje değişikliklerinin bedeli karşılığında yükleniciye yaptırılmasına Yapım İşleri Şartnamesinin değişen 12/4 üncü maddesi ile zaten cevaz verilmiş olduğundan; … Genel Müdürlüğünce sözleşmelerde yapılan revizyon, sadece sözleşmelerin mevzuata uyarlanmasından ibaret olmaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, bahse konu yapım işinde küçük sanat yapıları projelerinin hazırlanması ve iksa ve istinat projelerinin hazırlanması işleri için sözleşmeye ve mer’i Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılması, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle 183 sayılı İlamın 9. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56140 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı … ile Üye …:
Söz konusu yapım işine ait sözleşmenin 33.12. maddesinde açık ve net bir şekilde tiplere göre yüklenici tarafından hazırlanacak küçük sanat yapıları projeleri için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceği belirtilmiştir. Bu projeler yine aynı maddede belirtildiği üzere şantiyede hazırlanan ve Yapım Denetim Görevlisinin tasdikinin yeterli olduğu projelerdir.
Söz konusu küçük sanat yapılarından kutu menfezlere ait tip projeler Standart Kutu Menfez Tipleri olarak 2005 ve 2012 yıllarında Sanat Yapıları (Eski Köprüler) Dairesi Başkanlığınca yayımlanmıştır. Bununla birlikte yine küçük sanat yapılarından harçlı taş istinat ve iksa duvarlarına ait abaklar Genel Müdürlükçe yayımlanan “… Tasarım El Kitabı”nın “Enkesit Elemanlarının Tasarımı” kısmında yer almaktadır. Standart kutu menfez tiplerinde yer alan ebatlarda ve dolgu yüksekliklerine (3x3 kesite kadar maksimum 25,00 m. dolgu yüksekliğine, 3x3 kesitin üzerindeki kesitlerde ise maksimum 6,00 m. dolgu yüksekliğine kadar) göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen kutu menfez projeleri ile … Tasarım El Kitabında yer alan harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre yüklenici firma tarafından hazırlanan ve Yapı Denetim Görevlisince tasdik edilen harçlı taş istinat ve iksa duvarlarının projeleri için yüklenici firmaya herhangi bir proje bedeli ödenmemiştir.
Söz konusu standart kutu menfez tiplerine göre projelendirilmesi mümkün olmayan, enkesitlere göre dolgu yüksekliğinin 25 m.’nin üzerinde olması nedeniyle ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken 2 adet hidrolik kutu menfez ile harçlı taş istinat ve iksa duvarları abaklarına göre projelendirilmesi mümkün olmayan ve ayrıca statik hesap yapılarak projelendirilmesi gereken muhtelif kesimlerdeki istinat duvarlarının (donatılı zemin duvar) projeleri için yeni birim fiyat yapılarak ödeme yapılmış olup, değişiklik yapılan projeler için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılmasında kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?