Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 5. Daire Kararı
Karar Tarihi:
7/5/2022
Karar No:
112
Esas No:
543
KARAR
Atama
….. Belediyesinde zabıta memuru olarak çalışan ve lise mezunu olan …..’ın Kanuna aykırı olarak Başkan yardımcılığına atanması sonucunda …. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68’inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği belirtilmiştir.
18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi ve 02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik ve 04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesine göre Başkan yardımcılığına yapılacak atama belirtilen yönetmelikler kapsamında olmadığından dolayı Yönetmelik hükümleri bu atama da dikkate alınmayacak, sadece 657 sayılı Kanunun 68/B şartları dikkate alınacaktır.
…. tarihinde liseden mezun olan ….., …. tarihinde açıktan şoför kadrosuna, ….. tarihinde memur kadrosuna, …. tarihinde bandocu kadrosuna, …. tarihinde zabıta memuru kadrosuna atanmıştır. Başkan yardımcılığına atandığı tarihe kadar zabıta memuru kadrosunda görev yapmıştır. …. zabıta memuru olarak çalışırken …. gün ve …. sayılı onay ile 1’inci dereceli Belediye Başkan yardımcısı kadrosuna atanmıştır. …. atamanın yapıldığı tarihte ve halen lise mezunu olması ve atandığı kadro derecesinin 1 olması nedeniyle 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinde istenen yükseköğrenim şartını sağlamamaktadır.
Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgilinin Başkan yardımcılığına atanırken bu kadroya atanabilmek için gereken okul şartını taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İdari yargı, istikrarlı olarak koşullarını taşımadığı halde yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir.
Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.
Başkan yardımcılığı kadrosuna yapılan atamanın atama tarihindeki ve halen 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine uygun olmaması nedeniyle bu kişinin Başkan yardımcılığı kadrosuna atandığı kabul edilemez. Şartları tutmayan veya atama tarihindeki mevzuata uygun yapılmayan atamaların ödüllendirilmesi anlamına gelen işlem tesis edilmesi yargı kararlarına ve mevzuata aykırılık oluşturur.
Hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İstikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere idarenin açık hata kapsamındaki atama şartlarını taşımayan kişilerin süre kaydı aranmaksızın bütün işlemleri geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişinin mevzuata aykırı bir şekilde Başkan yardımcılığı kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Atama olurunda imzası olan kişiler hatalı atamadan sorumludur.
Sorumluların savunmalarında, …..’ın özlük dosyasının incelenmesinde, ……Belediye Başkanlığının …. tarih ve ….. sayılı yazısı ile tanzifat amiri olan …..’ın Belediye Başkanı tarafından …. tarihinde Belediye muavini (belediye başkan yardımcısı) olarak yetkilendirildiği, ……’ın belediye başkan yardımcısı olarak yetkilendirildiği tarihte yürürlükte olan 1580 sayılı Belediye Yasası’nın “Muavinlere vazife tevdii” başlıklı 101’inci maddesinden bahsedildiği, dolayısıyla ……’ın ….. Belediye Başkanı’nın ….. tarihinden itibaren yetkilendirmesi ile fiilen Belediye Başkan Yardımcısı olarak görev yapmakta iken, Belediye Meclisinin ….. tarih ve ….. sayılı kararı gereğince ….. tarih ve …. sayılı atama yazısı ile Belediye Başkanı tarafından Belediye Başkan Yardımcısı olarak atandığı, 2005 yılında 5393 sayılı Belediye Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra 1580 sayılı yasanın mülga olması nedeniyle oluşan tereddütlerin mülkiye müfettişlerine iletildiğinde, ……’ın başkan yardımcısı olarak atanmasının mevzuata uygun olduğunun tarafına söylendiği, atamanın yapıldığı ….. yılından itibaren ……Belediyesinin Sayıştay Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığınca denetlendiği, bu denetimlerde ……’ın başkan yardımcısı kadrosuna atamasının mevzuata aykırı olarak yapıldığı yönünde herhangi bir tespit bulunmadığı, ….. tarihinden sonra yapılan tüm teftişlerde tespit edilememiş olmasından dolayı açık hatadan bahsedilemeyeceği, başkan yardımcılığının mevzuata aykırı olduğu söylense de İçişleri Bakanlığına bağlı mülkiye müfettişlerince yapılan incelemelerde başkan yardımcılığının mevzuata uygun olduğuna karar verildiği, yapılan atamanın açık hata olmadığı, yargı kararlarından örnekler verilerek yapılan işlemlerin ve ödemelerin geri alınamayacağı açıkça hüküm altına alındığı, kanunsuz bir yükselme işleminden sonra, idare tarafından kanunsuz yükselmenin artık geri alınmasının uygun olmadığı, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği, sakat bir işlem bundan yararlanan lehine kazanılmış bir hak doğurmasa da, bunun kişiler için doğurduğu etki ve sonuçlarının korunması gerektiği, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen atamalar nedeniyle maaş –tazminat gibi ilgilisine yapılan hatalı ödemelerin sorguda iddia edildiği gibi kamu zararı oluşturmadığı, idare tarafından yapılan atama işlemlerimde, şartlardan bazıları eksik olsa bile atanan makamın gerektirdiği görev ve hizmeti yerine getirmek suretiyle atanan kişinin emek ve mesai harcadığı, bu hizmeti yerine getirdiğinden dolayı aldığı ücretlerin de yasal olduğu, bir kişinin angarya çalıştırılmak suretiyle emeğinin gasp edilmesinin Anayasal bir suç olduğu, asil görevin tüm sorumluluğu da taşıyarak vazifesini yapan kişinin tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesinin haksız bir uygulama olacağı, atamayı belediye başkanının yapması nedeniyle harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu olmadıkları,
Sorumlu …..’nun ortak savunmaya ek olarak verdiği savunmasında, ……’ın atamaları ile ilgili bilgi verilip başkan yardımcısı olarak atanmasının mevzuata uygun olduğu, görevden ayrıldığı …..yılından sonra olan …… yılındaki ödemelerden sorumlu olamayacağı,
ifade edilmiştir.
Hizmet Cetvelinde (HİTAP) …….’ın atama bilgileri şöyledir. Cetvelde yer alan bilgilere göre,
…… tarihinde liseden mezun olduğu,
……. tarihinde açıktan şoför kadrosuna,
……. tarihinde memur kadrosuna,
……. tarihinde bandocu kadrosuna,
……. tarihinde zabıta memuru kadrosuna,
…….. tarihinde tahsil memuru kadrosuna,
…….. tarihinde tanzifat memuru kadrosuna,
……… tarihinde zabıta memuru kadrosuna,
……… tarihinde başkan yardımcısı kadrosuna,
atandığı görülmektedir.
Savunmada ifade edilen mülga 1580 sayılı Kanunun ilgili maddeleri aşağıda belirtilmiştir.
Mülga 1580 sayılı Kanunun “Encümenin vazifeleri” başlıklı 83’üncü maddesinin onuncu fıkrası, “Belediye memurlarının intihap, terfi, idareten tecziye veya taltifleri ve azil ve tekaüde sevkleri hakkında belediye riyasetinden vakı olacak tekliflerin tetkiki ve karara raptı.”
“Belediye memurlarının tayini” başlıklı 96 ncı maddesi,
Madde 96 –
A - Ankara ve İstanbul belediyeleri erkanı ile belediye şube müdürleri belediye reisinin intıhabı ve Dahiliye Vekilinin tasvibiyle ve bu yerlerdeki belediye şubeleri erkanı ve kalemler ve müesseseler müdür ve reisleri belediye reisi tarafından ve meclis emrindeki kalem memurları belediye encümeninin karariyle belediye reisi tarafından,
B - 94 üncü maddenin (B) fıkrasındaki belediyelerin memurları valiler ve (C) fıkrasındaki belediyelerin memurları da kaymakamlar tarafından nasp ve azlolunurlar.
İstanbul ve Ankara ile 94 üncü maddenin (B) ve (C) fıkralarında yazılı olanlardan maada belediyelerde reis muavinleri ile daire ve şube reisleri ve bilümum belediye memurları ilk içtimaında belediye meclisince tasdik olunmak şartıyla belediye reisi tarafından intihap ve tayin olunurlar.
Lüzum görülen belediyelerde reis muavinlerinin meclis azası arasından intihabı caizdir. Bu takdirde muavinlerin memuriyetleri meclisin devamı ile mukayyettir.”
Savunmada bahsedilen mülga 1580 sayılı Belediye Kanununun “Muavinlere vazife tevdii” başlıklı 101’inci maddesinde “Belediye reisi kendi mes'uliyet ve nezareti altında kendine ait vezaiften bir kısmını namına tedvir ve intaç etmek üzere muavinlerine tevdi eylemek salahiyetini haizdir.” denilmektedir. Görüleceği üzere maddede yetki devri düzenlenmiştir. Belediye Başkanının bütün işlere yetişemeyeceği dikkate alındığında, bir kısım yetkilerini altındaki kişilere devretmesi olağan bir durumdur. Bir kadroya atanmamış bir kişi belli bir görev için görevlendirildiğinde bu, söz konusu kadroya atandığı anlamına gelmemektedir.
…… yılı yargı raporu içinde yer alan belgelere göre,
…….. tarih ve ……. sayılı yazının incelenmesinde, Başkan yardımcısı kadrosunda bulunan ……’ın aynı zamanda Yazı İşleri Müdürlüğüne vekâlet ettiği belirtilerek ……. tarihi itibariyle emekli olduğu, …… tarihli memur kadro cetvelinde ise 1 adet 1’inci derece Başkan yardımcısı kadrosunun boş olarak yer aldığı görülmektedir. ……, …… tarihli atama onayı ile tanzifat amiri kadrosuna atanmıştır.
Savunmada ifade edilen yazı aşağıdadır.
“…… Belediye Başkanlığının ….. tarih ve …… sayılı ve yetkilendirme konulu ve Belediye Başkanı …… imzalı yazısı,
Sn; …… Tanzifat Amiri
23.07.2004 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5216 Sayılı Yasa ile ilçemizin metropol ilçe olması nedeniyle Belediyemizin hiyerarşik düzeni içerisinde yeni bir yapılanmaya gerek duyulmuştur.
…… tarihinden itibaren 1580 Sayılı Yasanın 101. maddesi gereği kurumumuzda yapılan işler ve personel konusunda birinci derecede sorumlu ve yetkili olarak görevlendirilmiş bulunmaktasınız.
Belediyemizin ilgili üniteleri tarafınızca istenecek her türlü bilgi ve belgeyi tam ve doğru olarak en kısa sürede temin etmek vereceğiniz her türlü talimatları şahsımın emri olarak değerlendirecek ve yerine getirilmesi konusunda gerekli hassasiyeti göstermekle yükümlüdür.
Bilgilerinizi ve gereğini rica ederim.”
Atama işlemi atandığı kadro ve dereceyi belirten bir işlemdir. Başkan kendi adına yetki kullanması için bir kişiye verdiği yetkinin birimler tarafından uygulanması için yapılan görevlendirme atama işlemi değildir. Nitekim bu kişinin Başkan yardımcısı kadrosuna atandığı ….. günlü Personel Hareketleri Onayında da görüleceği üzere Eski Durumu, Yeni Durumu ve teklif eden ile onaylayan kısımları bulunmaktadır. Bu formda ataması yapılacak kişinin bilgileri, hangi kadrodan hangi kadroya atama yapıldığı, atamanın dayanağı ve atama sürecinde teklif eden ve onaylayanların isim ve imzaları bulunmaktadır. Görevlendirmede ise bu bilgilerin hiç biri bulunmamakta, sadece kişiye verilen görevler belirtilmektedir.
Görevlendirmenin/yetkilendirmenin atama olmadığı açıktır. Özellikle yönetim değişikliklerinde yeni gelen belediye başkanı işleri kontrol ve denetim altına almak amacıyla güvendiği bazı kişilere kadro ve pozisyon hiyerarşisine uyulmaksızın kendi adına yetki kullandırmasına onay vermektedir. Bu yetki kullandırma işlemi genelde fiili durumdur. Belediye Başkanının ….. tarihinde seçildiği dikkate alındığında ….. tarihli yetkilendirmeyi bu bağlamda değerlendirmek gerekir. Bu görevlendirme/yetkilendirme Başkan yardımcısı kadrosunda bulunan …..’ın ….. tarihi itibariyle emekli olması sonrasında yapılmıştır.
Örneğin o tarihte kişi 5 nci dereceli Başkan yardımcısı kadrosuna atanmış olsa idi bunun açısından kazanılmış hak olurdu. Çünkü lise mezunu olan kişi 5 inci dereceli kadroya atanması mevzuata uygundur. Ancak o tarihte de olsa 4 üncü dereceli Başkan yardımcı kadrosuna atanma yapılsa idi, bu atamada 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine aykırı olurdu. …..’ın atandığı Başkan yardımcısı kadro derecesi 1’dir. Norm kadro yönetmeliğinde Başkan yardımcılığının kadro derecesi 1 olarak belirlenmiştir. Yani Başkan yardımcılığı için başka bir kadro derecesi bulunmamaktadır.
Bu bağlamda savunmada ifade edilen Belediye Başkanının ….. tarihinden itibaren yetkilendirmesi ile fiilen Belediye Başkan Yardımcısı olarak görev yaptığı, Belediye Meclisinin …. tarih ve …. sayılı kararı gereğince … tarih ve …. sayılı atama yazısı ile Belediye Başkanı tarafından Belediye Başkan Yardımcısı olarak atandığı görüşünün geçerliliği bulunmamaktadır.
Savunmada tanzifat amiri kadrosuna atamasının olduğu ifade edilmiştir. Hizmet Döküm Cetvelinde (HİTAP) tanzifat amiri yerine tanzifat memuru yazılmıştır. Savunmada tanzifat amirliği kadrosuna atanmasının olduğunun belirtilmesi üzerine atama belgesi incelenmiştir. …..’ın …. tarih ve ….. sayılı Belediye Başkanı ….. imzası ile 6 ncı dereceli tanzifat amiri kadrosuna ataması yapıldığı belge bulunmaktadır.
02.02.2000 günlü, 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelikte yer alan düzenlemelere göre kişinin amir kadrosuna atanabilmesi için iki yıllık yüksekokul mezunu olması, belirli görevlerde belirli sürede bulunması ve yazılı sınavda başarılı olması gerekir. Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesinde, “İhtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18/4/1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu Yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.” denildiğinden, ……’ın ….. tarihinde memur olması ve lise mezunu olması nedeniyle bu maddeden yararlanarak öğrenim durumu iki yıllık yüksekokul mezunu olarak kabul edilmelidir.
Tanzifat amiri kadrosuna atamanın yapıldığı tarihte atanacak kadro için öngörülen duyuruya çıkılma, başvurular alınma ve eğitime katılma, sınav şartı yerine getirilmemiştir. ….. tanzifat amirliğine atanmada yönetmelikte istenen sınav şartını sağlamamaktadır. Yönetmeliğe aykırı amir kadrosuna yapılan atamanın kazanılmış hak olamayacağı ve kazanılmış hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerli olacağı tabiidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun olmaması durumunda, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez. Bu nedenle bu kadro kazanılmış hak olarak değerlendirilmemiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Zamanaşımı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “Kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar.” denilmektedir. Atama tarihi …. olsa da, sorguya esas olan kamu zararı tutarları …. yıllına aittir. Atamanın dayanağı olan atama işlemi temadi (devam eden) bir durumdur. Atamanın dayanağı olan atama işlemini esas alarak zamanaşımına uğradığı fikrine katılmak mümkün değildir. Her ne kadar atamanın yapıldığı tarihten itibaren sadece …. yılı için ….yıldan fazla süre geçmiş olsa da, atamaya bağlı idari işlemin sürekli olarak temadi ettiği ve kamu zararının meydana geldiği tarihlerin …. yılına ait olduğu dikkate alındığında, sorguya esas alınan tutarların zamanaşımının uğradığını söylemenin doğru olmadığı açıktır. Nitekim maddedeki, “…Kamu zararının meydana geldiği …yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere …onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları …zamanaşımına uğrar.” ifadesinden de bu anlaşılmaktadır. Çünkü kamu zararının meydana geldiği yıl ….yılıdır.
…. 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine aykırı olarak …. günü Başkan yardımcısı kadrosuna atanmıştır. Atamayı teklif eden Yazı İşleri Müdür Vekili …. ile onaylayan Belediye Başkanı …. Kanuna aykırı açık hata kapsamında yapılan atama nedeniyle sorumludurlar. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de mevzuata aykırı yapılan atama nedeniyle gerekli incelemeyi yapmadıklarından dolayı sorumludurlar.
Bu itibarla; …… Belediyesinde zabıta memuru olarak çalışan ve lise mezunu olan …..’ın Kanuna aykırı olarak Başkan yardımcılığına atanması sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı aşağıda tabloda gösterilen ….. TL kamu zararının;
….. TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (…..) ….., Diğer Sorumlu (…..) …. ile Üst Yönetici (…..) …..’e
….. TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (…..) ….., Diğer Sorumlu (…..) …. ile Üst Yönetici (…..) …..’e
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
….. Belediyesinde zabıta memuru olarak çalışan ve lise mezunu olan …..’ın Kanuna aykırı olarak Başkan yardımcılığına atanması sonucunda …. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68’inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği belirtilmiştir.
18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi ve 02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik ve 04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesine göre Başkan yardımcılığına yapılacak atama belirtilen yönetmelikler kapsamında olmadığından dolayı Yönetmelik hükümleri bu atama da dikkate alınmayacak, sadece 657 sayılı Kanunun 68/B şartları dikkate alınacaktır.
…. tarihinde liseden mezun olan ….., …. tarihinde açıktan şoför kadrosuna, ….. tarihinde memur kadrosuna, …. tarihinde bandocu kadrosuna, …. tarihinde zabıta memuru kadrosuna atanmıştır. Başkan yardımcılığına atandığı tarihe kadar zabıta memuru kadrosunda görev yapmıştır. …. zabıta memuru olarak çalışırken …. gün ve …. sayılı onay ile 1’inci dereceli Belediye Başkan yardımcısı kadrosuna atanmıştır. …. atamanın yapıldığı tarihte ve halen lise mezunu olması ve atandığı kadro derecesinin 1 olması nedeniyle 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinde istenen yükseköğrenim şartını sağlamamaktadır.
Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgilinin Başkan yardımcılığına atanırken bu kadroya atanabilmek için gereken okul şartını taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İdari yargı, istikrarlı olarak koşullarını taşımadığı halde yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir.
Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.
Başkan yardımcılığı kadrosuna yapılan atamanın atama tarihindeki ve halen 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine uygun olmaması nedeniyle bu kişinin Başkan yardımcılığı kadrosuna atandığı kabul edilemez. Şartları tutmayan veya atama tarihindeki mevzuata uygun yapılmayan atamaların ödüllendirilmesi anlamına gelen işlem tesis edilmesi yargı kararlarına ve mevzuata aykırılık oluşturur.
Hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İstikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere idarenin açık hata kapsamındaki atama şartlarını taşımayan kişilerin süre kaydı aranmaksızın bütün işlemleri geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişinin mevzuata aykırı bir şekilde Başkan yardımcılığı kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Atama olurunda imzası olan kişiler hatalı atamadan sorumludur.
Sorumluların savunmalarında, …..’ın özlük dosyasının incelenmesinde, ……Belediye Başkanlığının …. tarih ve ….. sayılı yazısı ile tanzifat amiri olan …..’ın Belediye Başkanı tarafından …. tarihinde Belediye muavini (belediye başkan yardımcısı) olarak yetkilendirildiği, ……’ın belediye başkan yardımcısı olarak yetkilendirildiği tarihte yürürlükte olan 1580 sayılı Belediye Yasası’nın “Muavinlere vazife tevdii” başlıklı 101’inci maddesinden bahsedildiği, dolayısıyla ……’ın ….. Belediye Başkanı’nın ….. tarihinden itibaren yetkilendirmesi ile fiilen Belediye Başkan Yardımcısı olarak görev yapmakta iken, Belediye Meclisinin ….. tarih ve ….. sayılı kararı gereğince ….. tarih ve …. sayılı atama yazısı ile Belediye Başkanı tarafından Belediye Başkan Yardımcısı olarak atandığı, 2005 yılında 5393 sayılı Belediye Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra 1580 sayılı yasanın mülga olması nedeniyle oluşan tereddütlerin mülkiye müfettişlerine iletildiğinde, ……’ın başkan yardımcısı olarak atanmasının mevzuata uygun olduğunun tarafına söylendiği, atamanın yapıldığı ….. yılından itibaren ……Belediyesinin Sayıştay Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığınca denetlendiği, bu denetimlerde ……’ın başkan yardımcısı kadrosuna atamasının mevzuata aykırı olarak yapıldığı yönünde herhangi bir tespit bulunmadığı, ….. tarihinden sonra yapılan tüm teftişlerde tespit edilememiş olmasından dolayı açık hatadan bahsedilemeyeceği, başkan yardımcılığının mevzuata aykırı olduğu söylense de İçişleri Bakanlığına bağlı mülkiye müfettişlerince yapılan incelemelerde başkan yardımcılığının mevzuata uygun olduğuna karar verildiği, yapılan atamanın açık hata olmadığı, yargı kararlarından örnekler verilerek yapılan işlemlerin ve ödemelerin geri alınamayacağı açıkça hüküm altına alındığı, kanunsuz bir yükselme işleminden sonra, idare tarafından kanunsuz yükselmenin artık geri alınmasının uygun olmadığı, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği, sakat bir işlem bundan yararlanan lehine kazanılmış bir hak doğurmasa da, bunun kişiler için doğurduğu etki ve sonuçlarının korunması gerektiği, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen atamalar nedeniyle maaş –tazminat gibi ilgilisine yapılan hatalı ödemelerin sorguda iddia edildiği gibi kamu zararı oluşturmadığı, idare tarafından yapılan atama işlemlerimde, şartlardan bazıları eksik olsa bile atanan makamın gerektirdiği görev ve hizmeti yerine getirmek suretiyle atanan kişinin emek ve mesai harcadığı, bu hizmeti yerine getirdiğinden dolayı aldığı ücretlerin de yasal olduğu, bir kişinin angarya çalıştırılmak suretiyle emeğinin gasp edilmesinin Anayasal bir suç olduğu, asil görevin tüm sorumluluğu da taşıyarak vazifesini yapan kişinin tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesinin haksız bir uygulama olacağı, atamayı belediye başkanının yapması nedeniyle harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu olmadıkları,
Sorumlu …..’nun ortak savunmaya ek olarak verdiği savunmasında, ……’ın atamaları ile ilgili bilgi verilip başkan yardımcısı olarak atanmasının mevzuata uygun olduğu, görevden ayrıldığı …..yılından sonra olan …… yılındaki ödemelerden sorumlu olamayacağı,
ifade edilmiştir.
Hizmet Cetvelinde (HİTAP) …….’ın atama bilgileri şöyledir. Cetvelde yer alan bilgilere göre,
…… tarihinde liseden mezun olduğu,
……. tarihinde açıktan şoför kadrosuna,
……. tarihinde memur kadrosuna,
……. tarihinde bandocu kadrosuna,
……. tarihinde zabıta memuru kadrosuna,
…….. tarihinde tahsil memuru kadrosuna,
…….. tarihinde tanzifat memuru kadrosuna,
……… tarihinde zabıta memuru kadrosuna,
……… tarihinde başkan yardımcısı kadrosuna,
atandığı görülmektedir.
Savunmada ifade edilen mülga 1580 sayılı Kanunun ilgili maddeleri aşağıda belirtilmiştir.
Mülga 1580 sayılı Kanunun “Encümenin vazifeleri” başlıklı 83’üncü maddesinin onuncu fıkrası, “Belediye memurlarının intihap, terfi, idareten tecziye veya taltifleri ve azil ve tekaüde sevkleri hakkında belediye riyasetinden vakı olacak tekliflerin tetkiki ve karara raptı.”
“Belediye memurlarının tayini” başlıklı 96 ncı maddesi,
Madde 96 –
A - Ankara ve İstanbul belediyeleri erkanı ile belediye şube müdürleri belediye reisinin intıhabı ve Dahiliye Vekilinin tasvibiyle ve bu yerlerdeki belediye şubeleri erkanı ve kalemler ve müesseseler müdür ve reisleri belediye reisi tarafından ve meclis emrindeki kalem memurları belediye encümeninin karariyle belediye reisi tarafından,
B - 94 üncü maddenin (B) fıkrasındaki belediyelerin memurları valiler ve (C) fıkrasındaki belediyelerin memurları da kaymakamlar tarafından nasp ve azlolunurlar.
İstanbul ve Ankara ile 94 üncü maddenin (B) ve (C) fıkralarında yazılı olanlardan maada belediyelerde reis muavinleri ile daire ve şube reisleri ve bilümum belediye memurları ilk içtimaında belediye meclisince tasdik olunmak şartıyla belediye reisi tarafından intihap ve tayin olunurlar.
Lüzum görülen belediyelerde reis muavinlerinin meclis azası arasından intihabı caizdir. Bu takdirde muavinlerin memuriyetleri meclisin devamı ile mukayyettir.”
Savunmada bahsedilen mülga 1580 sayılı Belediye Kanununun “Muavinlere vazife tevdii” başlıklı 101’inci maddesinde “Belediye reisi kendi mes'uliyet ve nezareti altında kendine ait vezaiften bir kısmını namına tedvir ve intaç etmek üzere muavinlerine tevdi eylemek salahiyetini haizdir.” denilmektedir. Görüleceği üzere maddede yetki devri düzenlenmiştir. Belediye Başkanının bütün işlere yetişemeyeceği dikkate alındığında, bir kısım yetkilerini altındaki kişilere devretmesi olağan bir durumdur. Bir kadroya atanmamış bir kişi belli bir görev için görevlendirildiğinde bu, söz konusu kadroya atandığı anlamına gelmemektedir.
…… yılı yargı raporu içinde yer alan belgelere göre,
…….. tarih ve ……. sayılı yazının incelenmesinde, Başkan yardımcısı kadrosunda bulunan ……’ın aynı zamanda Yazı İşleri Müdürlüğüne vekâlet ettiği belirtilerek ……. tarihi itibariyle emekli olduğu, …… tarihli memur kadro cetvelinde ise 1 adet 1’inci derece Başkan yardımcısı kadrosunun boş olarak yer aldığı görülmektedir. ……, …… tarihli atama onayı ile tanzifat amiri kadrosuna atanmıştır.
Savunmada ifade edilen yazı aşağıdadır.
“…… Belediye Başkanlığının ….. tarih ve …… sayılı ve yetkilendirme konulu ve Belediye Başkanı …… imzalı yazısı,
Sn; …… Tanzifat Amiri
23.07.2004 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5216 Sayılı Yasa ile ilçemizin metropol ilçe olması nedeniyle Belediyemizin hiyerarşik düzeni içerisinde yeni bir yapılanmaya gerek duyulmuştur.
…… tarihinden itibaren 1580 Sayılı Yasanın 101. maddesi gereği kurumumuzda yapılan işler ve personel konusunda birinci derecede sorumlu ve yetkili olarak görevlendirilmiş bulunmaktasınız.
Belediyemizin ilgili üniteleri tarafınızca istenecek her türlü bilgi ve belgeyi tam ve doğru olarak en kısa sürede temin etmek vereceğiniz her türlü talimatları şahsımın emri olarak değerlendirecek ve yerine getirilmesi konusunda gerekli hassasiyeti göstermekle yükümlüdür.
Bilgilerinizi ve gereğini rica ederim.”
Atama işlemi atandığı kadro ve dereceyi belirten bir işlemdir. Başkan kendi adına yetki kullanması için bir kişiye verdiği yetkinin birimler tarafından uygulanması için yapılan görevlendirme atama işlemi değildir. Nitekim bu kişinin Başkan yardımcısı kadrosuna atandığı ….. günlü Personel Hareketleri Onayında da görüleceği üzere Eski Durumu, Yeni Durumu ve teklif eden ile onaylayan kısımları bulunmaktadır. Bu formda ataması yapılacak kişinin bilgileri, hangi kadrodan hangi kadroya atama yapıldığı, atamanın dayanağı ve atama sürecinde teklif eden ve onaylayanların isim ve imzaları bulunmaktadır. Görevlendirmede ise bu bilgilerin hiç biri bulunmamakta, sadece kişiye verilen görevler belirtilmektedir.
Görevlendirmenin/yetkilendirmenin atama olmadığı açıktır. Özellikle yönetim değişikliklerinde yeni gelen belediye başkanı işleri kontrol ve denetim altına almak amacıyla güvendiği bazı kişilere kadro ve pozisyon hiyerarşisine uyulmaksızın kendi adına yetki kullandırmasına onay vermektedir. Bu yetki kullandırma işlemi genelde fiili durumdur. Belediye Başkanının ….. tarihinde seçildiği dikkate alındığında ….. tarihli yetkilendirmeyi bu bağlamda değerlendirmek gerekir. Bu görevlendirme/yetkilendirme Başkan yardımcısı kadrosunda bulunan …..’ın ….. tarihi itibariyle emekli olması sonrasında yapılmıştır.
Örneğin o tarihte kişi 5 nci dereceli Başkan yardımcısı kadrosuna atanmış olsa idi bunun açısından kazanılmış hak olurdu. Çünkü lise mezunu olan kişi 5 inci dereceli kadroya atanması mevzuata uygundur. Ancak o tarihte de olsa 4 üncü dereceli Başkan yardımcı kadrosuna atanma yapılsa idi, bu atamada 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine aykırı olurdu. …..’ın atandığı Başkan yardımcısı kadro derecesi 1’dir. Norm kadro yönetmeliğinde Başkan yardımcılığının kadro derecesi 1 olarak belirlenmiştir. Yani Başkan yardımcılığı için başka bir kadro derecesi bulunmamaktadır.
Bu bağlamda savunmada ifade edilen Belediye Başkanının ….. tarihinden itibaren yetkilendirmesi ile fiilen Belediye Başkan Yardımcısı olarak görev yaptığı, Belediye Meclisinin …. tarih ve …. sayılı kararı gereğince … tarih ve …. sayılı atama yazısı ile Belediye Başkanı tarafından Belediye Başkan Yardımcısı olarak atandığı görüşünün geçerliliği bulunmamaktadır.
Savunmada tanzifat amiri kadrosuna atamasının olduğu ifade edilmiştir. Hizmet Döküm Cetvelinde (HİTAP) tanzifat amiri yerine tanzifat memuru yazılmıştır. Savunmada tanzifat amirliği kadrosuna atanmasının olduğunun belirtilmesi üzerine atama belgesi incelenmiştir. …..’ın …. tarih ve ….. sayılı Belediye Başkanı ….. imzası ile 6 ncı dereceli tanzifat amiri kadrosuna ataması yapıldığı belge bulunmaktadır.
02.02.2000 günlü, 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelikte yer alan düzenlemelere göre kişinin amir kadrosuna atanabilmesi için iki yıllık yüksekokul mezunu olması, belirli görevlerde belirli sürede bulunması ve yazılı sınavda başarılı olması gerekir. Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesinde, “İhtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18/4/1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu Yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.” denildiğinden, ……’ın ….. tarihinde memur olması ve lise mezunu olması nedeniyle bu maddeden yararlanarak öğrenim durumu iki yıllık yüksekokul mezunu olarak kabul edilmelidir.
Tanzifat amiri kadrosuna atamanın yapıldığı tarihte atanacak kadro için öngörülen duyuruya çıkılma, başvurular alınma ve eğitime katılma, sınav şartı yerine getirilmemiştir. ….. tanzifat amirliğine atanmada yönetmelikte istenen sınav şartını sağlamamaktadır. Yönetmeliğe aykırı amir kadrosuna yapılan atamanın kazanılmış hak olamayacağı ve kazanılmış hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerli olacağı tabiidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun olmaması durumunda, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez. Bu nedenle bu kadro kazanılmış hak olarak değerlendirilmemiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Zamanaşımı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “Kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar.” denilmektedir. Atama tarihi …. olsa da, sorguya esas olan kamu zararı tutarları …. yıllına aittir. Atamanın dayanağı olan atama işlemi temadi (devam eden) bir durumdur. Atamanın dayanağı olan atama işlemini esas alarak zamanaşımına uğradığı fikrine katılmak mümkün değildir. Her ne kadar atamanın yapıldığı tarihten itibaren sadece …. yılı için ….yıldan fazla süre geçmiş olsa da, atamaya bağlı idari işlemin sürekli olarak temadi ettiği ve kamu zararının meydana geldiği tarihlerin …. yılına ait olduğu dikkate alındığında, sorguya esas alınan tutarların zamanaşımının uğradığını söylemenin doğru olmadığı açıktır. Nitekim maddedeki, “…Kamu zararının meydana geldiği …yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere …onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları …zamanaşımına uğrar.” ifadesinden de bu anlaşılmaktadır. Çünkü kamu zararının meydana geldiği yıl ….yılıdır.
…. 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine aykırı olarak …. günü Başkan yardımcısı kadrosuna atanmıştır. Atamayı teklif eden Yazı İşleri Müdür Vekili …. ile onaylayan Belediye Başkanı …. Kanuna aykırı açık hata kapsamında yapılan atama nedeniyle sorumludurlar. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de mevzuata aykırı yapılan atama nedeniyle gerekli incelemeyi yapmadıklarından dolayı sorumludurlar.
Bu itibarla; …… Belediyesinde zabıta memuru olarak çalışan ve lise mezunu olan …..’ın Kanuna aykırı olarak Başkan yardımcılığına atanması sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı aşağıda tabloda gösterilen ….. TL kamu zararının;
….. TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (…..) ….., Diğer Sorumlu (…..) …. ile Üst Yönetici (…..) …..’e
….. TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (…..) ….., Diğer Sorumlu (…..) …. ile Üst Yönetici (…..) …..’e
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
Kararla ilgili sorunuz mu var?