Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 3. Daire Kararı
Karar Tarihi:
6/1/2023
Karar No:
169
Esas No:
456
KARAR
Hizmet alımı
………. tarihinde ………. ihale kayıt numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca açık usulde ihale edilen ve yüklenicisi ………. ………. Limited Şirketi olan, ………. TL sözleşme bedelli “………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin İdari Şartname’de “Tamir Bakım Aracı” için öngörülen “yüklenicinin kendi malı olma” şartının karşılanmadığı ve Teknik Şartname’de “Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı” için öngörülen teknik özellikler sağlanmadığı halde, Sözleşme’de yer alan cezai hükümlerin uygulanmaması ve teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia iddiasına ilişkin dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Sorumlular tarafından gönderilen Savunma’da, Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı maddesinde yer verilen; “Yüklenici Sözleşme imzalamaya geldiğinde, araçların kendi malı olduğunu belgeleyen evrakları veya araçların kiralık olanları için işin süresi boyunca kiralandığını gösterir Noter onaylı kira sözleşmelerini getirmek zorundadırlar.” hükmünün, Yüklenici’ye, kendi malı olan araçlarla ilgili herhangi bir sorun yaşanması durumunda, kiralama usulüyle araç temin edilebilmesi için imkânı sağladığı belirtilmektedir. Ancak, söz konusu hükme göre, kira sözleşmesi ibraz edilmesi istenilen araçların İdari Şartname’de “yüklenicinin kendi malı olması” şartı getirilen araçlar değil, bu araçlar dışında, kiralama imkanı ile çalıştırılabilecek olan araçlar olduğu açıktır. Ayrıca ihale dokümanında, yükleniciye kendi malı olması istenen araçla ilgili bir sorun yaşanması durumunda, kiralama usulüyle araç temin imkânı getirildiğine ilişkin başkaca bir hüküm de bulunmamaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.5.2 alt maddesinde;
“…
1 Adet Tamir Bakım Aracı Çalıştırılması (1+6 Kişilik) (Kendi Malı Olacak)
1 Adet Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı Çalıştırılması (Kendi Malı Olacak)
Kendi Malı Şartı Aranan Araçların; Araç Ruhsatlarının aslı veya noter onaylı suretleri ile İmalatçıdan Alınmış Araca Eklenmiş Techizat ve/veya Ekipmanın Uygunluk Projeleri ve Belgeleri İle Teknik Özellikleri Tevsik Edici TSE Uygunluk Belgeleri, Teknik Raporları teklif zarfı içerisinde sunulmalıdır.” hükmü yer almaktadır.
İhale dokümanında, savunmada belirtilen hususa ilişkin açık bir hüküm yokken, söz konusu araçların yüklenicinin kendi malı olması gerektiği hususu açıkça ifade edilmiştir. “Tamir Bakım Aracı” olarak çalıştırılan ………. plakalı aracın kiralık araç olduğu, yüklenicinin kendi malı olmadığı hususu sorumlularca da kabul edilmiştir.
Araçların Yüklenmesine İlişkin Ölçü ve Usuller ile Tartı ve Boyut Ölçüm Toleransları Hakkında Yönetmeliğin “Tartı toleransı uygulaması” başlıklı 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında;
“2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 65 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen fazla yükleme oranları hesabında; aracın azami ağırlığı ile birinci fıkrada belirlenen tartı toleransının toplamı esas alınır.” hükmüne yer verildiği,
Bu madde de atıf yapılan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 65 inci maddesinde ise azami yüklü ağırlığın veya izin verilen azami yüklü ağırlığın aşılmasının yasak olduğunun belirtildiği, ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında da uygulanacak cezalara yer verildiği,
Bu sebeple, anılan hükümde yer verilen “tartı toleransı” verisi ile yapılan azami yüklü ağırlık hesabının yerinde olmadığı,
görülmektedir.
Rapor’a konu araç için yapılan tadilat sonrasında düzenlenen ruhsat ve TSE Araç Uygunluk Belgesi’nde, aracın istiap haddinin 400 kg olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, Sözleşme uyarınca temin edilecek olan “Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı” ve “Tamir Bakım Aracı”nın, ihale dokümanında belirtilen kriterleri sağlamadığı anlaşılmaktadır.
İşe ilişkin Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 16.1.1. alt maddesinde; Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda İdarenin izleyeceği yol, ihtar süresi ve uygulayacağı ceza miktarı belirtilmiş, 16.1.2. alt maddesinde ise, 16.1.1. alt maddesinde belirtilen haller dışında kalan durumlarda izlenecek yol belirtilerek, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde altısı (0,0006) oranında ceza uygulanması öngörülmüştür. Ayrıca anılan maddenin 16.1.3 alt maddesinde; kesilecek cezanın toplam tutarının sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanmasının yanı sıra, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği belirtilmiştir.
“………. Araç Kiralama İşi” ile ilgili olarak yapılan incelemeler neticesinde;
İşe ilişkin İdari Şartname’de yüklenicinin kendi malı olması gerektiği ve Teknik Şartname’de 900 lt su deposu hacmine sahip olması gerektiği belirtilen “Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı”nın istiap haddinin 400 kg olduğu ve bu kriteri sağlamadığı, buna ilişkin bilgi ve belgelerin Yüklenici tarafından Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı maddesine istinaden, ihaleden önce İdare’ye sunulduğu ve teklif edilen araç yeterli olmamasına rağmen “Araç Uygunluk Belgesi” alındığı;
Sözleşme uyarınca temin edilmesi gereken ve İdari Şartname uyarınca Yüklenici’nin kendi malı olması şartı getirilen “Tamir Bakım Aracı” için, Yüklenici’ye ait olan ………. plakalı ………. marka aracın İdare’ye sunulduğu ve “Araç Uygunluk Belgesi” alındığı, fakat daha sonra 01.08.2020 tarihi itibariyle, yüklenicinin kendi malı olma şartını sağlamayan, ………. plakalı ………. marka kiralık aracın “Tamir Bakım Aracı” olarak çalıştırıldığı
Tespit edilmiştir.
Bu tespitlere göre, ihale dokümanında yer verilen kriterleri sağlamadığı halde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan söz konusu araçlar için, Sözleşme’nin 16.1.2 maddesinde yer alan ceza hükümlerinin uygulanmaması ve 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde yer alan;
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, (1)
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
hükmüne aykırı olarak, kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Söz konusu kamu zararından; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesi gereği kesin teminatın gelir kaydı işlemlerini gerçekleştirmeyen ve ilişikli ödeme emirleri ile mevzuata aykırı şekilde ödeme yapılması için harcama talimatı veren harcama yetkilileri,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddelerindeki hükümler uyarınca, mevzuata aykırı şekilde ödeme yapılmasına sebep ilişikli ödeme emirlerini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri ile mevzuata aykırı ihale kararını alan ihale komisyonu başkan ve üyeleri ve bu kararı onaylayan ihale yetkilisi
sorumlu olduğundan,
oluşan toplam ………. TL kamu zararının;
………. TL’sinin Harcama Yetkilisi ve Diğer Sorumlu ………. (Park ve Bahçeler Müdürü), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (Ziraat Mühendisi), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (Tekniker) ile Diğer Sorumlular ………. (Memur/İhale Komisyonu Üyesi), ………. (Ziraat Mühendisi), ………. (Peyzaj Mimarı) ve ………. ’e (Su Ürünleri Mühendisi),
………. TL’sinin ise Harcama Yetkilisi ve Diğer Sorumlu ………. (Tekniker), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (Ziraat Mühendisi) ile Diğer Sorumlular ………. (Memur/İhale Komisyonu Üyesi), ………. (Ziraat Mühendisi), ………. (Peyzaj Mimarı), ………. (Su Ürünleri Mühendisi) ve ………. ’a (Park ve Bahçeler Müdürü),
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine;
Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı ………. ve Üye ……….’in karşı oy gerekçesi;
“Sorumlular tarafından gönderilen Savunma ve eklerinde, “Tamir Bakım Aracı”nın Yüklenici’nin kendi malı olmadığı hususunun kabul edildiği ve işe ilişkin Sözleşme ve eklerinde, bu aracın kiralanmak suretiyle de temin edilebileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı görüldüğünden, söz konusu aracın kiralama suretiyle çalıştırılması hususu, Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
“Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı”na ilişkin olarak; Savunma ve eki belgelerde yer alan bilgiler ve Yönetmelik hükümleri çerçevesinde, söz konusu aracın Teknik Şartname’de istenen özelliklerde olduğu anlaşıldığından, sözleşmeye göre ceza uygulanması mümkün değildir.
Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
…” denilerek hangi hallerde ceza uygulanacağı, uygulanacak ceza oranı ve Sözleşme’nin fesih şartları hüküm altına alınmıştır.
Konusu araç kiralaması olan işe ilişkin Sözleşmenin 16.1.1 maddesinde; “İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi” durumunda ve 16.1.2 maddesinde ise; “16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için” ceza uygulanacağı düzenlenmiştir.
Ancak, yukarıda yer verilen hükümlerde Yüklenici’nin kendi malı olması şartı öngörülen aracın, kiralama suretiyle teslim edilmesi her ne kadar Sözleşme ve eki belgelere aykırı olsa da Sözleşme’de, söz konusu durumda ve araçlarda teknik eksiklikler bulunması durumunda bir ceza uygulaması öngörülmemiştir. Kaldı ki yukarıda da açıklandığı üzere, “Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı” teknik şartnamede istenen özelliklere haizdir. Bu nedenlerle, ceza kesilmemesi, sözleşmenin feshedilmemesi ve kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedenlerine dayalı bir kamu zararı oluşmadığından, Rapor’a konu tutar hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.”
………. tarihinde ………. ihale kayıt numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca açık usulde ihale edilen ve yüklenicisi ………. ………. Limited Şirketi olan, ………. TL sözleşme bedelli “………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin İdari Şartname’de “Tamir Bakım Aracı” için öngörülen “yüklenicinin kendi malı olma” şartının karşılanmadığı ve Teknik Şartname’de “Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı” için öngörülen teknik özellikler sağlanmadığı halde, Sözleşme’de yer alan cezai hükümlerin uygulanmaması ve teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia iddiasına ilişkin dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Sorumlular tarafından gönderilen Savunma’da, Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı maddesinde yer verilen; “Yüklenici Sözleşme imzalamaya geldiğinde, araçların kendi malı olduğunu belgeleyen evrakları veya araçların kiralık olanları için işin süresi boyunca kiralandığını gösterir Noter onaylı kira sözleşmelerini getirmek zorundadırlar.” hükmünün, Yüklenici’ye, kendi malı olan araçlarla ilgili herhangi bir sorun yaşanması durumunda, kiralama usulüyle araç temin edilebilmesi için imkânı sağladığı belirtilmektedir. Ancak, söz konusu hükme göre, kira sözleşmesi ibraz edilmesi istenilen araçların İdari Şartname’de “yüklenicinin kendi malı olması” şartı getirilen araçlar değil, bu araçlar dışında, kiralama imkanı ile çalıştırılabilecek olan araçlar olduğu açıktır. Ayrıca ihale dokümanında, yükleniciye kendi malı olması istenen araçla ilgili bir sorun yaşanması durumunda, kiralama usulüyle araç temin imkânı getirildiğine ilişkin başkaca bir hüküm de bulunmamaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.5.2 alt maddesinde;
“…
1 Adet Tamir Bakım Aracı Çalıştırılması (1+6 Kişilik) (Kendi Malı Olacak)
1 Adet Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı Çalıştırılması (Kendi Malı Olacak)
Kendi Malı Şartı Aranan Araçların; Araç Ruhsatlarının aslı veya noter onaylı suretleri ile İmalatçıdan Alınmış Araca Eklenmiş Techizat ve/veya Ekipmanın Uygunluk Projeleri ve Belgeleri İle Teknik Özellikleri Tevsik Edici TSE Uygunluk Belgeleri, Teknik Raporları teklif zarfı içerisinde sunulmalıdır.” hükmü yer almaktadır.
İhale dokümanında, savunmada belirtilen hususa ilişkin açık bir hüküm yokken, söz konusu araçların yüklenicinin kendi malı olması gerektiği hususu açıkça ifade edilmiştir. “Tamir Bakım Aracı” olarak çalıştırılan ………. plakalı aracın kiralık araç olduğu, yüklenicinin kendi malı olmadığı hususu sorumlularca da kabul edilmiştir.
Araçların Yüklenmesine İlişkin Ölçü ve Usuller ile Tartı ve Boyut Ölçüm Toleransları Hakkında Yönetmeliğin “Tartı toleransı uygulaması” başlıklı 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında;
“2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 65 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen fazla yükleme oranları hesabında; aracın azami ağırlığı ile birinci fıkrada belirlenen tartı toleransının toplamı esas alınır.” hükmüne yer verildiği,
Bu madde de atıf yapılan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 65 inci maddesinde ise azami yüklü ağırlığın veya izin verilen azami yüklü ağırlığın aşılmasının yasak olduğunun belirtildiği, ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında da uygulanacak cezalara yer verildiği,
Bu sebeple, anılan hükümde yer verilen “tartı toleransı” verisi ile yapılan azami yüklü ağırlık hesabının yerinde olmadığı,
görülmektedir.
Rapor’a konu araç için yapılan tadilat sonrasında düzenlenen ruhsat ve TSE Araç Uygunluk Belgesi’nde, aracın istiap haddinin 400 kg olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, Sözleşme uyarınca temin edilecek olan “Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı” ve “Tamir Bakım Aracı”nın, ihale dokümanında belirtilen kriterleri sağlamadığı anlaşılmaktadır.
İşe ilişkin Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 16.1.1. alt maddesinde; Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda İdarenin izleyeceği yol, ihtar süresi ve uygulayacağı ceza miktarı belirtilmiş, 16.1.2. alt maddesinde ise, 16.1.1. alt maddesinde belirtilen haller dışında kalan durumlarda izlenecek yol belirtilerek, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde altısı (0,0006) oranında ceza uygulanması öngörülmüştür. Ayrıca anılan maddenin 16.1.3 alt maddesinde; kesilecek cezanın toplam tutarının sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanmasının yanı sıra, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği belirtilmiştir.
“………. Araç Kiralama İşi” ile ilgili olarak yapılan incelemeler neticesinde;
İşe ilişkin İdari Şartname’de yüklenicinin kendi malı olması gerektiği ve Teknik Şartname’de 900 lt su deposu hacmine sahip olması gerektiği belirtilen “Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı”nın istiap haddinin 400 kg olduğu ve bu kriteri sağlamadığı, buna ilişkin bilgi ve belgelerin Yüklenici tarafından Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı maddesine istinaden, ihaleden önce İdare’ye sunulduğu ve teklif edilen araç yeterli olmamasına rağmen “Araç Uygunluk Belgesi” alındığı;
Sözleşme uyarınca temin edilmesi gereken ve İdari Şartname uyarınca Yüklenici’nin kendi malı olması şartı getirilen “Tamir Bakım Aracı” için, Yüklenici’ye ait olan ………. plakalı ………. marka aracın İdare’ye sunulduğu ve “Araç Uygunluk Belgesi” alındığı, fakat daha sonra 01.08.2020 tarihi itibariyle, yüklenicinin kendi malı olma şartını sağlamayan, ………. plakalı ………. marka kiralık aracın “Tamir Bakım Aracı” olarak çalıştırıldığı
Tespit edilmiştir.
Bu tespitlere göre, ihale dokümanında yer verilen kriterleri sağlamadığı halde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan söz konusu araçlar için, Sözleşme’nin 16.1.2 maddesinde yer alan ceza hükümlerinin uygulanmaması ve 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde yer alan;
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, (1)
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
hükmüne aykırı olarak, kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Söz konusu kamu zararından; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesi gereği kesin teminatın gelir kaydı işlemlerini gerçekleştirmeyen ve ilişikli ödeme emirleri ile mevzuata aykırı şekilde ödeme yapılması için harcama talimatı veren harcama yetkilileri,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddelerindeki hükümler uyarınca, mevzuata aykırı şekilde ödeme yapılmasına sebep ilişikli ödeme emirlerini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri ile mevzuata aykırı ihale kararını alan ihale komisyonu başkan ve üyeleri ve bu kararı onaylayan ihale yetkilisi
sorumlu olduğundan,
oluşan toplam ………. TL kamu zararının;
………. TL’sinin Harcama Yetkilisi ve Diğer Sorumlu ………. (Park ve Bahçeler Müdürü), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (Ziraat Mühendisi), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (Tekniker) ile Diğer Sorumlular ………. (Memur/İhale Komisyonu Üyesi), ………. (Ziraat Mühendisi), ………. (Peyzaj Mimarı) ve ………. ’e (Su Ürünleri Mühendisi),
………. TL’sinin ise Harcama Yetkilisi ve Diğer Sorumlu ………. (Tekniker), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (Ziraat Mühendisi) ile Diğer Sorumlular ………. (Memur/İhale Komisyonu Üyesi), ………. (Ziraat Mühendisi), ………. (Peyzaj Mimarı), ………. (Su Ürünleri Mühendisi) ve ………. ’a (Park ve Bahçeler Müdürü),
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine;
Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı ………. ve Üye ……….’in karşı oy gerekçesi;
“Sorumlular tarafından gönderilen Savunma ve eklerinde, “Tamir Bakım Aracı”nın Yüklenici’nin kendi malı olmadığı hususunun kabul edildiği ve işe ilişkin Sözleşme ve eklerinde, bu aracın kiralanmak suretiyle de temin edilebileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı görüldüğünden, söz konusu aracın kiralama suretiyle çalıştırılması hususu, Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
“Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı”na ilişkin olarak; Savunma ve eki belgelerde yer alan bilgiler ve Yönetmelik hükümleri çerçevesinde, söz konusu aracın Teknik Şartname’de istenen özelliklerde olduğu anlaşıldığından, sözleşmeye göre ceza uygulanması mümkün değildir.
Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
…” denilerek hangi hallerde ceza uygulanacağı, uygulanacak ceza oranı ve Sözleşme’nin fesih şartları hüküm altına alınmıştır.
Konusu araç kiralaması olan işe ilişkin Sözleşmenin 16.1.1 maddesinde; “İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi” durumunda ve 16.1.2 maddesinde ise; “16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için” ceza uygulanacağı düzenlenmiştir.
Ancak, yukarıda yer verilen hükümlerde Yüklenici’nin kendi malı olması şartı öngörülen aracın, kiralama suretiyle teslim edilmesi her ne kadar Sözleşme ve eki belgelere aykırı olsa da Sözleşme’de, söz konusu durumda ve araçlarda teknik eksiklikler bulunması durumunda bir ceza uygulaması öngörülmemiştir. Kaldı ki yukarıda da açıklandığı üzere, “Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı” teknik şartnamede istenen özelliklere haizdir. Bu nedenlerle, ceza kesilmemesi, sözleşmenin feshedilmemesi ve kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedenlerine dayalı bir kamu zararı oluşmadığından, Rapor’a konu tutar hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.”
Kararla ilgili sorunuz mu var?