Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; ilk ihalede yapılması gereken imalatın bu ihalede yapılmayarak ikinci ihale kapsamında bedelinin (mükerrer) ödenmesi;
11- 296 sayılı Ek İlamın 15. maddesiyle; ….-… iş ortaklığı yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında (1. İhale) çizilen uygulama projelerinde (elektrik) ve iş kalemlerinde yer almasına rağmen, bazı imalatların aynı yapım işi ile ilgili … yükleniminde bulunan ... ihale kayıt numaralı 2. İhale kapsamında yeniden yapılmış gibi işlem tesis edildiği ve aynı imalatlar için iki kez ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; “Özel-002 Özel Merdiven Armatürü” ve “833.698 3 Saat Süreli Acil Durum Yönlendirme Armatürü” imalatları hususunda kamu zararı kararına itiraz ettiklerini, bu imalatların ... ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında bulunmadığını, uygulama projelerinde ve mahal listelerinde bu imalatlar ile ilgili hiçbir belge bulunmadığını, kaldı ki nasıl bir armatür olacağının, özelliklerinin de belirtilmediğini, dilekçede ... ihale kayıt numaralı işe ait projenin ilgili kısmında da görüleceği üzere ne çizimi olduğu belli olmayan bir işaretlemenin mevcut olduğunun, armatür ile ilgili hiçbir bilgi ve özellik bulunmadığının görülebileceğini, ayrıca yine dilekçede ... ihale kayıt numaralı işe ait mahal listesinin bulunduğunu, dilekçede yazıldığı gibi 1. İhale dokümanlarında projelerde, mahal listelerinde, teknik şartnamelerde, pursantajlar ve yaklaşık maliyet cetvelinde hiçbir bilgi tarif ve tanımı yer almayan ve ödeme dahi yapılmamış bu imalat kalemleri için kamu zararına hükmedilemeyeceğini, buradan da görüleceği üzere “Özel-002 Özel Merdiven Armatürü” ve “833.698 3 Saat Süreli Acil Durum Yönlendirme Armatürü”, ... ihale kayıt numaralı işin kapsamında bulunmadığından; ...ihalesi kapsamında yapılan bir imalat olduğundan dolayı mükerrer bir ödeme söz konusu olmadığını, kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığından; kararın, bu doğrultuda düzeltmesi gerektiğini, ayrıca yine dilekçede ... ihale kayıt numaralı işe ait mahal listesi ve projeden de görüleceği üzere söz konusu imalatların ihale kapsamında bulunmadığını, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda;
“Azınlık Görüşü:
Üye …'ın karşı oy gerekçesi;
“... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ile yapılmıştır. Bu ihaleler;
1. İhale; ... ihale kayıt numaralı "... Yapım İşi"
2. İhale; … ihale kayıt numaralı "… Yapım İşi "dir.
Rapor maddelerinde konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesi; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa) ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altıma alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” Denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Raporun bu maddesinde tazmin hükme verilmesi istenen “Özel Merdiven Armatürü” ve “Acil Durum Aydınlatma Kiti” imalatları hakkında Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişiler tarafından; “Bu imalatların 1. İhaleni proje ve eklerinde tarifinin yapıldığı, dolayısıyla ilk ihale kapsamında oldukları, bu nedenle ikinci ihale kapsamında ödeme yapılmasının kamu zararı oluşturduğu” değerlendirmesinde bulunmakla beraber, söz konusu imalatların ilk ihaleye ait uygulama projeleri ve mahal listesinde yer aldığına ilişkin bilgi ve bulguya yer verilmemiştir.
Bu nedenle ilk ihaleye ilişkin uygulama projesi ve mahal listelerinde yer almayan imalatlar için ikinci ihale kapsamında ödeme yapılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Denildiğini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların ilk ihaleye ilişkin uygulama projesi ve mahal listelerinde yer almayan imalatlar için ikinci ihale kapsamında ödeme yapılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; ...İhalesi (2. İhale) kapsamında yapımı planlanan “Özel-002 Özel Merdiven Armatürü” ve “833.698 3 Saat Süreli Acil Durum Yönlendirme Armatürü” imalatlarının ... İhalesinin (1. İhale) proje ve eklerinde de tarifinin yapıldığı dolayısıyla ilk ihale kapsamı içinde de bulunduğu için söz konusu imalatların ikinci ihale kapsamında tekrar ödemesinin yapılmasının kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Öncelikle, ... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ihale ile yapılmıştır.
Bu ihaleler;
1. İhale; … ihale kayıt numaralı “...Yapım İşi”,
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’dir.
Temyize konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa), ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmeyi, … ifade eder.” ve “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi, mahal listesi ve teknik şartnamelerdir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, yargılamaya esas rapor ile temyiz dilekçesi ve eki belgelerden;
- Bu imalatların ... ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında bulunmadığı,
- Uygulama projelerinde ve mahal listelerinde bu imalatlar ile ilgili hiçbir belge bulunmadığı,
- Nasıl bir armatür olacağının ve özelliklerinin de belirtilmediği,
- ... ihale kayıt numaralı işe ait projenin ilgili kısmında ne çizimi olduğu belli olmayan bir işaretlemenin mevcut olduğu, nasıl bir armatür olacağı ile ilgili hiçbir bilgi ve özellik bulunmadığı
Açık bir şekilde görülmektedir.
Sonuç itibarıyla, yukarıda bahsi geçen armatür imalatlarının, ... ihale kayıt numaralı 1. İhalenin kapsamında bulunmaması (projelerde, mahal listelerinde, teknik şartnamelerde, pursantajlar ve yaklaşık maliyet cetvelinde hiçbir bilgi tarif ve tanımı yer almaması) nedeniyle ...İhalesi (2. İhale) kapsamında yapılmasında mükerrer bir ödeme söz konusu olmadığından ve bu doğrultuda kamu zararına sebebiyet verecek bir husus da bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 15. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; ilk ihale kapsamında uygulama projesinde yer aldığı tespit edilen bazı imalatların, ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belgeye rastlanmadığından bedelinin yükleniciye ödendiği açık olup, bu nedenle, ikinci ihale kapsamında yapılmış gibi gösterilip bedelinin tekrar yükleniciye ödenmesi mükerrer ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesine göre kamu zararı oluşturmaktadır.
Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporunda aynen:
“…
...ihalesi kapsamında yapımı planlanan “Özel-002 Özel Merdiven Armatürü” ve “833.698 3 Saat Süreli Acil Durum Yönlendirme Armatürü” imalatlarının ... ihalesinin proje ve eklerinde de tarifinin yapıldığı dolayısıyla ilk ihale kapsamı içinde de bulunduğu belirlenmiştir. Söz konusu imalatların ikinci ihale kapsamında tekrar ödemesinin yapılmasının kamu zararına sebep olduğu tespit edilmiş olup ilgili hesaplar aşağıda verilmiştir.
…”
Şeklinde tespitte bulunulmuş olup, bu tespite itibar edilerek sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (7 azınlık oyuna karşı 8 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
11- 296 sayılı Ek İlamın 15. maddesiyle; ….-… iş ortaklığı yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında (1. İhale) çizilen uygulama projelerinde (elektrik) ve iş kalemlerinde yer almasına rağmen, bazı imalatların aynı yapım işi ile ilgili … yükleniminde bulunan ... ihale kayıt numaralı 2. İhale kapsamında yeniden yapılmış gibi işlem tesis edildiği ve aynı imalatlar için iki kez ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; “Özel-002 Özel Merdiven Armatürü” ve “833.698 3 Saat Süreli Acil Durum Yönlendirme Armatürü” imalatları hususunda kamu zararı kararına itiraz ettiklerini, bu imalatların ... ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında bulunmadığını, uygulama projelerinde ve mahal listelerinde bu imalatlar ile ilgili hiçbir belge bulunmadığını, kaldı ki nasıl bir armatür olacağının, özelliklerinin de belirtilmediğini, dilekçede ... ihale kayıt numaralı işe ait projenin ilgili kısmında da görüleceği üzere ne çizimi olduğu belli olmayan bir işaretlemenin mevcut olduğunun, armatür ile ilgili hiçbir bilgi ve özellik bulunmadığının görülebileceğini, ayrıca yine dilekçede ... ihale kayıt numaralı işe ait mahal listesinin bulunduğunu, dilekçede yazıldığı gibi 1. İhale dokümanlarında projelerde, mahal listelerinde, teknik şartnamelerde, pursantajlar ve yaklaşık maliyet cetvelinde hiçbir bilgi tarif ve tanımı yer almayan ve ödeme dahi yapılmamış bu imalat kalemleri için kamu zararına hükmedilemeyeceğini, buradan da görüleceği üzere “Özel-002 Özel Merdiven Armatürü” ve “833.698 3 Saat Süreli Acil Durum Yönlendirme Armatürü”, ... ihale kayıt numaralı işin kapsamında bulunmadığından; ...ihalesi kapsamında yapılan bir imalat olduğundan dolayı mükerrer bir ödeme söz konusu olmadığını, kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığından; kararın, bu doğrultuda düzeltmesi gerektiğini, ayrıca yine dilekçede ... ihale kayıt numaralı işe ait mahal listesi ve projeden de görüleceği üzere söz konusu imalatların ihale kapsamında bulunmadığını, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda;
“Azınlık Görüşü:
Üye …'ın karşı oy gerekçesi;
“... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ile yapılmıştır. Bu ihaleler;
1. İhale; ... ihale kayıt numaralı "... Yapım İşi"
2. İhale; … ihale kayıt numaralı "… Yapım İşi "dir.
Rapor maddelerinde konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesi; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa) ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altıma alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” Denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Raporun bu maddesinde tazmin hükme verilmesi istenen “Özel Merdiven Armatürü” ve “Acil Durum Aydınlatma Kiti” imalatları hakkında Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişiler tarafından; “Bu imalatların 1. İhaleni proje ve eklerinde tarifinin yapıldığı, dolayısıyla ilk ihale kapsamında oldukları, bu nedenle ikinci ihale kapsamında ödeme yapılmasının kamu zararı oluşturduğu” değerlendirmesinde bulunmakla beraber, söz konusu imalatların ilk ihaleye ait uygulama projeleri ve mahal listesinde yer aldığına ilişkin bilgi ve bulguya yer verilmemiştir.
Bu nedenle ilk ihaleye ilişkin uygulama projesi ve mahal listelerinde yer almayan imalatlar için ikinci ihale kapsamında ödeme yapılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Denildiğini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların ilk ihaleye ilişkin uygulama projesi ve mahal listelerinde yer almayan imalatlar için ikinci ihale kapsamında ödeme yapılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; ...İhalesi (2. İhale) kapsamında yapımı planlanan “Özel-002 Özel Merdiven Armatürü” ve “833.698 3 Saat Süreli Acil Durum Yönlendirme Armatürü” imalatlarının ... İhalesinin (1. İhale) proje ve eklerinde de tarifinin yapıldığı dolayısıyla ilk ihale kapsamı içinde de bulunduğu için söz konusu imalatların ikinci ihale kapsamında tekrar ödemesinin yapılmasının kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Öncelikle, ... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ihale ile yapılmıştır.
Bu ihaleler;
1. İhale; … ihale kayıt numaralı “...Yapım İşi”,
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’dir.
Temyize konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa), ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmeyi, … ifade eder.” ve “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi, mahal listesi ve teknik şartnamelerdir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, yargılamaya esas rapor ile temyiz dilekçesi ve eki belgelerden;
- Bu imalatların ... ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında bulunmadığı,
- Uygulama projelerinde ve mahal listelerinde bu imalatlar ile ilgili hiçbir belge bulunmadığı,
- Nasıl bir armatür olacağının ve özelliklerinin de belirtilmediği,
- ... ihale kayıt numaralı işe ait projenin ilgili kısmında ne çizimi olduğu belli olmayan bir işaretlemenin mevcut olduğu, nasıl bir armatür olacağı ile ilgili hiçbir bilgi ve özellik bulunmadığı
Açık bir şekilde görülmektedir.
Sonuç itibarıyla, yukarıda bahsi geçen armatür imalatlarının, ... ihale kayıt numaralı 1. İhalenin kapsamında bulunmaması (projelerde, mahal listelerinde, teknik şartnamelerde, pursantajlar ve yaklaşık maliyet cetvelinde hiçbir bilgi tarif ve tanımı yer almaması) nedeniyle ...İhalesi (2. İhale) kapsamında yapılmasında mükerrer bir ödeme söz konusu olmadığından ve bu doğrultuda kamu zararına sebebiyet verecek bir husus da bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 15. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; ilk ihale kapsamında uygulama projesinde yer aldığı tespit edilen bazı imalatların, ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belgeye rastlanmadığından bedelinin yükleniciye ödendiği açık olup, bu nedenle, ikinci ihale kapsamında yapılmış gibi gösterilip bedelinin tekrar yükleniciye ödenmesi mükerrer ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesine göre kamu zararı oluşturmaktadır.
Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporunda aynen:
“…
...ihalesi kapsamında yapımı planlanan “Özel-002 Özel Merdiven Armatürü” ve “833.698 3 Saat Süreli Acil Durum Yönlendirme Armatürü” imalatlarının ... ihalesinin proje ve eklerinde de tarifinin yapıldığı dolayısıyla ilk ihale kapsamı içinde de bulunduğu belirlenmiştir. Söz konusu imalatların ikinci ihale kapsamında tekrar ödemesinin yapılmasının kamu zararına sebep olduğu tespit edilmiş olup ilgili hesaplar aşağıda verilmiştir.
…”
Şeklinde tespitte bulunulmuş olup, bu tespite itibar edilerek sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (7 azınlık oyuna karşı 8 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?